Três Ações tentam restabelecer a condição jurídica de rua aberta à população da Cecília Joanna Schneider Krauss. Uma Ação Popular de autoria de Carlos Eurico Fontes, na Comarca de Gaspar (e que trata de questões subjetivas); uma Ação Direta de Inconstitucionalidade, de autoria do diretório do PPS de Gaspar; e uma Ação Popular no Tribunal de Justiça contra da homolgação do acordo judicial feito na Comarca de Gaspar (e que aponta falhas processuais e de mérito) de autoria do ex-procurador do município, Aurélio Marcos de Souza tratam desta questão.
Para relembrar. A Rua Cecilia Joanna Schneider Krauss, no Bairro Sete, em Gaspar, virou beco, ganhou um muro, e um tranquilo acesso para poucos privilegiados depois que o procurador do município, Mário Wilson da Cruz Mesquita, fez um acordo judicial num Interdito Proibitório que não questionava o muro derrubado pela ex-administração municipal, mas uma possível ameaça a um dos lindeiros dele. Como está, a rua hoje impede a passagem de centenas de pessoas diariamente, não apenas carros, motos e bicicletas.
Mais. A rua foi redenominada na Câmara. O nome original estava errado (só em Gaspar). E o projeto de lei sofreu, espertamente, um enxerto de, “sem saída”, dentro da Câmara, possivelmente por funcionários interessados. Após, foi levado ao prefeito da época, para a sansão. E isso deu legitimidade para se construir um muro. Ele foi derrubado na administração passada baseando-se na ilegitimidade da lei. E reconstruído nesta administração. E desde então, há uma disputa jurídica para se esclarecer o fato.
A própria Câmara de Vereadores, em diligência interna, reconheceu a fraude. Os vereadores, por sua vez e por unanimidade pediram, por meio de indicação, que o Executivo fizesse um Projeto de Lei para regularizar tal situação. Até agora, nada.
Agora, a Ação Popular no Tribunal passou a ser analisada. Veja o espelho do processo.
Dados do Processo
Processo 2009.064922-5 Ação Popular
Distribuição DESEMBARGADORA SÔNIA MARIA SCHMITZ (Cooperador Participante), por Transferência em 10/11/2009 às 19:15
Órgão Julgador TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO
Origem Gaspar / 2ª Vara 025070059491
Objeto da Ação Pretende o autor a anulação do acordo extra judicial (fls. 86/88), homologado por sentença nos autos da ação de interdito proibitório n. 025.07.005949-1, e demolição do muro construído ao final da via pública denominada Cecília Joanna Schneider Lrauss, no Bairro Sete de Setembro, Gaspar/SC.
Número de folhas 0
Última Movimentação 11/11/2009 às 13:43 – Recebido pelo gabinete
Última Carga Origem: Diretoria Judiciária (DJ) Remessa: 11/11/2009
Destino: Des. Sônia Maria Schmitz Recebimento: 11/11/2009
Partes do Processo (Principais)
Participação Partes ou Representantes
Autor Aurélio Marcos de Souza
Advogado: Aurélio Marcos de Souza (18263/SC)
Réus Carlos Norberto Aranha Pacheco e outro
Advogados : Carlos César Hoffmann (9209/SC) e outro
Réu Município de Gaspar
Advogados : Mário Wilson da Cruz Mesquita (9489SC) e outros
Réus Pedro Celso Zuchi e outro :
Movimentações (Últimas 5 movimentações)
Data Movimento
11/11/2009 às 13:43 Recebido pelo gabinete
11/11/2009 às 13:25 Remessa ao gabinete
10/11/2009 às 19:15 Concluso ao Relator
10/11/2009 às 19:15 Processo Transferido
Transferência a Juiz Cooperador
10/11/2009 às 18:54 Recebido na Divisão Processual
Incidentes e Recursos
Não há Incidentes e Recursos vinculados a este processo.
Documentos Publicados
Quanto a Ação, disponibilizo-a na íntegra. Ela dá a dimensão do caso, dos fatos, dos fundamentos e do direito pleiteados
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SANTA CATARINA.
DISTRIBUIÇÃO COM URGÊNCIA.
Aurélio Marcos de Souza, brasileiro, divorciado, advogado regularmente inscrito a OAB/SC, portador do documento de identidade R.G 22896210 e do CPF sob o nº 560.539.089.91, cidadão brasileiro com o título de eleitor número 303292709/22, inscrito na 64.ª Zona Eleitoral desta Comarca, na Seção Eleitoral nº 0027, residente e domiciliado na rua Joaquim Silvino Da Cunha 263, bairro Santa Terezinha, n° 263, Gaspar – SC, autuando em causa própria podendo ser intimado no endereço acima fornecido, com fundamento no inc. LXXIII , art 5º da Lex Maxima, art. 1º caput da Lei nº 4.717 de junho de 1965 , bem como aos demais dispositivos constitucionais e infraconstitucionais aplicáveis à espécie, propor a presente:
AÇÃO POPULAR
Com pedido de liminar “inaudita altera parte”,
Objetivando a declaração de nulidade de ato lesivo ao patrimônio público e à moralidade administrativa e a condenação dos réus a pagamento de perdas e danos, em desfavor de:
PEDRO CELSO ZUCHI, brasileiro, casado, Prefeito do Município de Gaspar/SC, residente e domiciliado a rodovia Ivo Silveira s/n Km 8,5, bairro Santa Terezinha, Gaspar/SC, também podendo ser encontrado junto ao paço municipal a Rua Coronel Aristiliano Ramos, n. 435, bairro Centro, Gaspar/SC;
MARIO WILSON DA CRUZ MESQUITA, brasileiro, casado, servidor público municipal no Cargo de Procurador Geral do Município, advogado regularmente inscrito junto a OAB/SC sob o n° 9.489, residente e domiciliado a São José nº 114, bairro Santa Terezinha, Gaspar/SC, também podendo ser encontrado junto ao paço municipal a Rua Coronel Aristiliano Ramos, n. 435, bairro Centro, Gaspar/SC;
CARLOS NORBERTO ARANHA PACHECO, brasileiro, casado, médico, portador do RG 355.958-0 (SSP/SP) e inscrito no CPF sob o nº 000.544.709-78, residente e domiciliado na Rua Maria Cecília Schneider Krauss, nº 105, bairro Centro, Gaspar/SC;
GISELDA ARANHA PACHECO, brasileira, casada, do lar, portadora do RG 135.596-1 (SSP/PR) e inscrita no CPF sob o nº 023.496.759-55, residente e domiciliada na Rua Maria Cecília Schneider Krauss, nº 105, bairro Centro, Gaspar/SC;
MUNICÍPIO DE GASPAR, pessoa jurídica de direito público interno, inscrito junto ao CNPJ sob o n. 83.102.244/0001-02, com sede na Rua Coronel Aristiliano Ramos, n. 435, bairro Centro, Gaspar/SC.
I. DAS PARTES
1.1 SUJEITO ATIVO
Segundo o artigo 1º da Lei 4.717, de 29 de junho de 1965, qualquer cidadão é parte legítima para pleitear a anulação ou a declaração de nulidade de atos lesivos ao patrimônio da União, do Distrito Federal, dos Estados e dos Municípios (…).
O Autor, além de cidadão, reside e domicilia na cidade de Gaspar, estando perfeitamente legitimado a propor a presente ação popular.
Dispõe o art. 5º, inciso LXXIII, da CF:
LXXIII – qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise a anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada má-fé, isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência.
Acrescenta o § 3º, do artigo 1º, da Lei 4.717/65 que:
§ 3º – A prova da cidadania, para ingresso em juízo, será feita com o título eleitoral, ou com documento que a ele corresponda.
Assim, o Autor, como cidadão que é, colaciona a fotocópia do título de eleitor, comprovando manifestamente ser parte legítima para ingressar com a presente Ação Popular em juízo.
1. 2 SUJEITO PASSIVO
Expressa o artigo 6º, da Lei 4.717/65:
Art. 6º – A ação será proposta contra as pessoas públicas ou privadas e as entidades referidas no art. 1º, contra as autoridades, funcionários ou administradores que houverem autorizado, aprovado, ratificado ou praticado o ato impugnado, ou que, por omissão, tiverem dado oportunidade à lesão, e contra os beneficiários diretos do mesmo.
Ficará cabalmente comprovado que os Requeridos, de forma conjunta, em maior ou menor grau, contribuíram para com a irregularidade que ora é objeto desta ação popular.
II. DA COMPETÊNCIA
O art. 5° da Lei da Ação Popular define a competência pela origem do ato impugnado. Considerando que o ato ora atacado foi alvo de ACORDO HOMOLOGADO POR SENTENÇA em 21/05/2009 nos autos da Ação de Interdito Proibitório que tramitou junto à 2ª Vara Cível da Comarca de Gaspar/SC sob o nº 025.07.005949-1, com trânsito em julgado 02/07/2009.
O acordo homologado por sentença possibilitou que os autores da Ação de Interdito Proibitório que tramitou junto à 2ª Vara Cível da Comarca de Gaspar/SC, sob o nº 025.07.005949-1, construíssem um MURO ao final da via pública denominada de Rua Cecília Joana Schneider Krauss, privatizando o uso dos espaços públicos em detrimento da coletividade (que tem prejuízo presumido, ao ser colocada à margem dessa utilização), pois só beneficia alguns poucos moradores daquela rua, atribuindo-lhes privilégios na instituição de guetos.
Assim sendo os requeridos cometeram o ato ora acatado como ilegal no município de Gaspar, este que por sua vez restou devidamente homologado por sentença que já transitou em julgado, assim sem dúvidas, competente a este nobre Tribunal de Justiça De Santa Catarina conhecer da ação, processá-la e julgá-la, senão vejamos:
Art. 5º – Conforme a origem do ato impugnado, é competente para conhecer da ação, processá-la e julgá-la, o juiz que, de acordo com a organização judiciária de cada Estado, o for para as causas que interessem à União, ao Distrito Federal, ao Estado e ao Município.
Excelência no tocante à competência deste digno Tribunal, este é em face do trânsito em julgado da Ação de Interdito Proibitório que tramitou junto à 2ª Vara Cível da Comarca de Gaspar/SC, sob o nº 025.07.005949-1, que transitou em julgado 02/07/2009.
III OS MOTIVOS ENSEJADORES DA PRESENTE AÇÃO
Reputo de salutar importância tecer breves considerações acerca dos fatos que culminam na presente ação, o que também demonstrará a urgência da pretensão aqui empossada.
No ano de 2007 o então prefeito do município de Gaspar, o Sr Adilson Luis Schmitt, determinou a demolição de um muro existente no final da Rua Cecília Joana Schneider Krauss, eis que o mesmo teria sido construído após a edição da lei municipal 1.604/96.
Com a derrubada do muro a comunidade passou a ter mais uma via para transitar e trafegar no município de Gaspar, sendo que a mesma tem grande importância para toda a comunidade, já que ligava a Rua Barão do Rio Branco com a rua José Krauss, esta que é 1 (um) dos 2 (dois) únicos acesso ao Hospital Nossa Senhora do Perpetuo Socorro de Gaspar.
No início do mês de junho de 2009, a atual administração reconstruiu o muro, sob a alegação de não ter encontrado nenhum documento que justificasse o ato da derrubada pela antiga administração, e que estudos realizados pelas Diretorias de Trânsito e de Transporte Coletivo, teriam constatado que a Rua Cecília Joana Schneider Krauss não atendia as necessidades mínimas de trafegabilidade.
Já no dia 5 de junho de 2009, o Sr José Hilário Melato, este Presidente da Câmara de Vereadores de Gaspar, por meio do ofício da presidência nº 154/2009, solicitou ao procurador da casa legislativa o estudo da Lei nº 718 de 21/09/1982, e sua alteração para a lei 1.604 de 07/06/1996.
Em 10 de julho de 2009, o nobre procurador da Câmara de Vereadores de Gaspar emitiu o parecer de nº 03/2009, em resposta ao conclamo contido no ofício da presidência de nº 154/2009, e em síntese alega que a lei nº 1.604/96 teria extrapolado a competência do legislativo municipal ao definir o gabarito daquela via pública, sem qualquer autorização ou orientação do poder Executivo, e também questionando acerca da falta de anuência daquela casa para que a administração pública pudesse dispor sobre assuntos de interesse público, eis que o muro teria sido reconstruído sob áreas públicas para beneficiar os poucos moradores daquela via.
Buscando sanar o ato ilegal praticado pelo atual CHEFE DO PODER EXECUTIVO DO MUNICÍPIO DE GASPAR quando da determinação para reconstruir o muro, os 10 (DEZ) VEREADORES ELEITOS NO MUNICÍPIO DE GASPAR, no dia 01/09/2009, assinaram a indicação de 76/2009, aonde “Indicam ao Exmo, Sr Prefeito Municipal remeter a esta Casa de Leis urgentemente, projeto de Lei alterando a lei 1.604, de 07/06/1996, que“Retifica Denominação De Via Pública” no sentindo de retirar da redação do artigo 1º daquela lei a expressão “sem saída” e acrescentar no mesmo artigo que a “Rua Cecília Joanna Schneider Krauss articula-se com a Rua José Krauss”
Tira-se da referida indicação legislativa a seguinte justificativa, senão vejamos:
A lei municipal nº 1.604 de 07/06/1999 surgiu alterando denominação de via publica anteriormente denominada de Rua Maria Cecília Joana Schneider Krauss (lei nº 718, de 21/08/1982) para então Rua Cecília Joanna Schneider Krauss. Acontece que a lei 1.604 acrescentou a expressão “sem saída” no gabarito daquela via pública. Ou seja, a denominação primeira através da lei 718 não mencionava que aquela via pública era sem saída.
Verificando-se que a planta aprovada do Loteamento Krauss é clara e bem demonstra que a Rua Cecília Joana Schneider Krauss (lei nº 1.604) encontra-se ao seu final, com outra via denominada de Rua José Krauss (conhecida por morro do Hospital). Havendo o encontro das duas vias públicas, necessariamente deve ocorrer a articulação das mesma, conforme regra trazida pelo inciso “IV” do art. 4º da Lei Nacional nº 6.766, de 19/12/1979, que dispõe sobre o parcelamento do solo urbano e dá outras providencias”
Sendo assim, como ao final da Rua Cecília Joanna Schneider Krauss foi edificada um muro impedindo a articulação com a rua José Krauss, deve-se imediatamente haver a regularização legal e de fato, dessa situação, com a conseqüente retirada daquele muro.
Eis a indicação, a qual se pede seja encaminhada ao Executivo Municipal.
Sala de Sessões, em 01 de setembro de 2009.
Além das irregularidades de ordem legal elencadas pela Câmara de Vereadores do Município de Gaspar, ainda temos que a Lei Municipal nº 1.604, de 07/06/1996 é inconstitucional em face da existência de vício formal derivado de sua iniciativa.
O manejo da presente ação popular se faz necessário para anular o acordo extrajudicial homologado por sentença nos autos da ação de interditos proibitórios, que indiscutivelmente apresenta grande lesividade a população do município, pois deste acordo restou o fechamento com um muro de uma via pública no centro do município de Gaspar.
IV – DO O ATO LESIVO IMPUGNADO
Primeiramente se faz mencionar que a sentença homologatória nos autos da ação de interditos proibitórios que tramitou na 2ª Vara da Comarca de Gaspar sob o nº foi publicada no diário da Justiça nº 694, do dia 02/06/2009, com início do prazo recursal em 03/06/2009, terminando em 17/06/2009 para os autores da ação de interditos proibitórios, e no dia 02/07/2009 para a requerida, ou seja, o município de Gaspar, conforme se depreende das folhas nº 99 e 104 daqueles autos.
De forma a levar a sentença homologatória ao trânsito em julgado, o denunciado MARIO WILSON DA CRUZ MESQUITA, de forma conscientemente, retirou os autos em carga rápida no dia 19/06/2009 (fl 102), os devolvendo somente após a efetivação do trânsito em julgado do nefasto acordo.
Ainda não menos oportuno se faz mencionar que o ora autor buscou de todas as formas ter acesso aos autos para que pudessem contestar o acordo realizado antes de transitar em julgado a sentença, conforme certidão exarada pelo cartório da 2ª Vara Cível de Gaspar, onde assim restou consignado:
Autos nº 025.07.005949-1
Ação de interdito proibitório / especial de jurisdição contenciosa
Autor: Carlos Noberto Aranha Pacheco e outro
Réu: Município de Gaspar
Certifico, para os devidos fins, a requerimento verbal do Dr. Aurélio Marcos de Souza, OAB/SC 18.263, que este causídico compareceu em cartório na data de 29/06/2009, solicitando carga rápida para xerox dos autos supra mencionados, contudo não foi possível em virtude de autos encontrarem em carga rápida com o procurador do Município de Gaspar, Dr. Mario Wilson da Cruz Mesquita, OAB/SC 9.489. O referido é verdade é dou fé.
Assim sendo Excelências o nobre Procurador Geral do Município retirou os autos em carga rápida, retendo os consigo até data do trânsito em julgado, em face da torpeza anunciada, restando a impossibilidade da adoção de qualquer medida judicial anteriormente ao trânsito em julgado dos autos 025.07.005949-1.
De outro norte os Tribunais Superiores vem declinando na possibilidade do manejo de AÇÃO POPULAR para viabilizar a anulação de acordo homologado por sentença, mesmo após o trânsito em julgado.
Em 22/05/2007 a Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, nos REsp 906400/SP, de lavra do Ministro CASTRO MEIRA, assim decidiu:
PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO POPULAR. ACORDO JUDICIAL. DESCONSTITUIÇÃO.
POSSIBILIDADE.
1. A ação popular é via própria para obstar acordo judicial transitado em julgado em que o cidadão entende ter havido dano ao erário. Precedentes da Primeira e Segunda Turma.
2. Recurso especial provido.
Ainda a título de explicitação, cabe transcrever a ementa do REsp 536.762/RS, da lavra da Ministra Eliana Calmon:
PROCESSUAL CIVIL – DECISÃO JUDICIAL HOMOLOGATÓRIA DE ACORDO EM AÇÃO DE DESAPROPRIAÇÃO – ANULABILIDADE POR AÇÃO POPULAR.
1. A decisão judicial que homologa acordo entre os litigantes do processo não produz coisa julgada material, podendo ser anulada a avença por ação diversa da rescisória. Precedentes.
2. Recurso especial improvido.
Sustenta a nobre ministra em seu o voto nos autos acima transcritos, que:
Não merece guarida a pretensão, uma vez que a recorrente parte de premissa equivocada, tendo em vista que a decisão judicial que homologa acordo entre os litigantes do processo não produz coisa julgada material, podendo ser anulada a avença por ação diversa da rescisória.
Nesse sentido:
PROCESSUAL CIVIL. VIOLAÇÃO AO ART. 535, DO CPC. INEXISTÊNCIA. AÇÃO POPULAR ANULATÓRIA DE ACORDO HOMOLOGADO JUDICIALMENTE EM SEDE DE AÇÃO CIVIL PÚBLICA COM A ANUÊNCIA DO PARQUET. COISA JULGADA MATERIAL. INOCORRÊNCIA. CRIVO JURISDICIONAL ADSTRITO ÀS FORMALIDADES DA TRANSAÇÃO. CABIMENTO DA AÇÃO ANULATÓRIA DO ART. 486, DO CPC. INOCORRÊNCIA DAS HIPÓTESES TAXATIVAS DO ART. 485, DO CPC.
1.Inexiste ofensa ao art. 535 do CPC, quando o Tribunal de origem, embora sucintamente, pronuncia-se de forma clara e suficiente sobre a questão posta nos autos. Ademais, o magistrado não está obrigado a rebater, um a um, os argumentos trazidos pela parte, desde que os fundamentos utilizados tenham sido suficientes para embasar a decisão.
2. A ação anulatória, prevista no art. 486, do CPC, tem por finalidade desconstituir o ato processual, homologado judicialmente, enquanto que o alvo da ação rescisória, do art. 485, do CPC, é a sentença transitada em julgado, que faz coisa julgada material. O efeito pretendido pela primeira é a anulação do ato enquanto que na rescisória é a prolação de nova sentença no judicium rescisorium.
3. A ação rescisória somente é cabível quando houver sentença de mérito propriamente dita, que é aquela em que o magistrado põe fim ao processo analisando os argumentos suscitados pelas partes litigantes e concluindo-a com um ato de inteligência e soberania.
4. A sentença que homologa a transação fundamentando-se no conteúdo da avença, é desconstituível por meio de ação rescisória fulcrada no art. 485, VIII, do CPC.
5. Não obstante, em sendo a sentença meramente homologatória do acordo, adstrita aos aspectos formais da transação, incabível a ação rescisória do art. 485, VIII, do CPC, posto ausente requisito primordial da rescindibilidade do julgado. Nestes casos, a desconstituição da transação, pelos defeitos dos atos jurídicos em geral, se faz por meio de ação anulatória, fulcrada no art. 486, do CPC.
6. Acordo extrajudicial homologado por sentença, em sede de ação civil pública, com a concordância expressa do órgão ministerial, e lesivo aos interesses da administração pública, é passível de anulação, in abstracto, na forma do art. 486, do CPC, sob os fundamentos que autorizam a ação popular.
7. In casu, a ação popular assume cunho declaratório porquanto o ato lesivo o foi subjetivamente complexo, passando pelo crivo do Parquet e do juízo.
Propriedade da ação, in genere, porquanto a possibilidade jurídica do pedido não implica em acolhimento do pleito meritório.
8. Recurso especial provido. (REsp 450.431/PR, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 18.09.2003, DJ 20.10.2003 p. 185)
PROCESSUAL CIVIL. SENTENÇA HOMOLOGATÓRIA DE TRANSAÇÃO COM O ESTADO. DESCONSTITUIÇÃO APÓS O TRÂNSITO EM JULGADO. POSSIBILIDADE. COISA JULGADA FORMAL.
– A sentença que homologa transação realizada entre o Estado e o particular, com o objetivo de abreviar liquidação de sentença, não faz coisa julgada material, podendo ser desconstituída por ação diversa da que foi extinta.
– A pretensão intentada pelo Estado, através de ação civil pública, objetivando a anulação de transação de caráter eminentemente privado, tem a incidência do art. 177, caput, do Código Civil, sobrevindo prescrição vintenária, ao contrário da pretendida prescrição qüinqüenal.
– Recurso especial improvido.
(RESP 285.651/MT, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 21.11.2002, DJ 03.02.2003 p. 265)
[…]
Desta feita a presente ação deve ser conhecida e processada, para ao final anular o acordo extrajudicial firmado nos autos da ação Interdito Proibitório que tramitou junto à 2ª Vara Cível da Comarca de Gaspar/SC sob o nº 025.07.005949-1, eis que deste acordo restou a construção de um MURO em uma via pública, cerceando o direito de ir e vir dos demais cidadão do município de Gaspar.
V – PRELIMINAR DE FALTA DE CAPACIDADE POSTULATORIA – FALTA DE PROCURAÇÂO NOS AUTOS – INEXISTÊNCIA DE OUTORGA DE QUALQUER DE PODER.
No presente caso, temos que o acordo de fls. 86/88 foi homologado em contrariedade à lei. Observa-se que o Procurador Geral do Município o denunciado Mário Wilson da Cruz Mesquita, subscritor da transação, não apresentou qualquer instrumento outorgando-lhe poderes para tal ato, muito menos a autorização do Prefeito do Município de Gaspar, o também denunciado Pedro Celso Zuchi, afrontando assim o disposto no art. 37 do CPC, senão vejamos:
Art. 37. Sem instrumento de mandato, o advogado não será admitido a procurar em juízo. Poderá, todavia, em nome da parte, intentar ação, a fim de evitar decadência ou prescrição, bem como intervir, no processo, para praticar atos reputados urgentes. Nestes casos, o advogado se obrigará, independentemente de caução, a exibir o instrumento de mandato no prazo de 15 (quinze) dias, prorrogável até outros 15 (quinze), por despacho do juiz.
Parágrafo único. Os atos, não ratificados no prazo, serão havidos por inexistentes, respondendo o advogado por despesas e perdas e danos.
Excelência a única procuração nos autos é encontrada a fl 71, sendo que o município de Gaspar pelo então prefeito de Gaspar Adilson Luis Shmitt outorgou poderes para os advogados “Aurélio Marcos de Souza OAB/SC 18.263”, “Dr Daniel Knop OAB/SC 16.915”, e a “Dra Sally Rejane Satler OAB/SC sob o nº 13.709”, senão vejamos:
Ocorre que o requerido MARIO WILSON DA CRUZ MESQUITA somente foi nomeado para ocupar o cargo de Procurador Geral do Município de Gaspar no ano de 2009, conforme se faz provar pela juntada do decreto de nomeação nº 3.110 de 02 de janeiro de 2009.
Por sua vez em 28 de abril de 2009, o requerido MARIO WILSON DA CRUZ MESQUITA – Procurador Geral do Município de Gaspar, assinou o TERMO DE ACORDO EXTRA JUDICIAL a fls 86/89, o fazendo sem quaisquer poderes para tanto, pois sequer existe procuração nos autos outorgando–lhe qualquer poder, senão vejamos na integra o acordo firmado:
Já o nobre representante do Ministério Público de Santa Catarina, não se atentando para a falta de procuração e de poderes do requerido Mário Wilson da Cruz Mesquita para realizar acordos em nome do município, na folha 92, verso, daqueles autos, nada opôs quanto ao requerimento de homologação.
De melhor sorte também não assistiu o nobre juízo a quo, que HOMOLOGOU POR SENTENÇA O ACORDO firmado pelo requerido Mário Wilson da Cruz Mesquita, sem que este tivesse qualquer poder para realizar acordo em nome do Município de Gaspar/SC, uma vez que sequer existe procuração nos autos lhes outorgando qualquer poder.
No presente caso, tenho que o acordo de fls. 86/88 foi homologado em contrariedade à lei. Observa-se que o Procurador Geral do Município de Gaspar, subscritor da transação, não apresentou qualquer instrumento outorgando-lhe poderes para tal ato, muito menos a autorização do requerido PEDRO CELSO ZUCHI – Prefeito do Município.
Nesse sentido, confira-se a jurisprudência:
PROCESSO CIVIL – PREVIDENCIÁRIO – HOMOLOGAÇÃO DE ACORDO FEITO POR PROCURADOR SEM PODERES EXPRESSOS – NULIDADE.
I – É nulo o acordo firmado por procurador sem poderes expressos e, demais disso, em desacordo com limitações legais e sem a interveniência do Ministério Público.
II – Recurso provido.
(TRF 2ª Região – AC 98.02.09366-1/RJ – Rel. Des. Fed. Castro Aguiar – dt. 23/11/98 – por unanimidade) (Nesse sentido: TRF 2ª Região – AC 97.02.43387-8; AC 98.02.23947-0).
PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. NULIDADE DO PROCESSO.
– Sentença homologatória de acordo entre o INSS e segurado ou beneficiário, sem que a autarquia estivesse regularmente representada, por procurador com poderes especiais para transação.
– A não intervenção prévia do Ministério Público, quando esta seria obrigatória, no mesmo sentido acarreta a nulidade do processo.
Provimento da apelação.
(TRF 2ª Região AC n° 94.02.11452-1/RJ – Rel. Des. Fed. Paulo Espirito Santo – Julgamento: 10/05/95)
AÇÃO RESCISÓRIA – ACORDO ASSINADO POR ADVOGADO SEM PODERES ESPECÍFICOS PARA TRANSIGIR – CONFIGURAÇÃO DO ERRO DE FATO – 1. Para o advogado transigir em juízo faz-se necessária a outorga de poderes especiais e expressos, de acordo com o disposto nos artigos 1295, § 1º, do Código Civil e 38, parte final, do CPC. 2. Restou apurado que o acordo foi assinado por advogado que não possuía poderes especiais para transigir, o que eiva de invalidade a transação homologada. (TST – ROAR 397722 – SBDI 2 – Rel. Min. Conv. Aloysio Corrêa da Veiga – DJU 11.10.2002).
PREVIDENCIÁRIO. PROCURADOR SEM PODERES ESPECIAIS PARA TRANSIGIR. NULIDADE DA SENTENÇA HOMOLOGATÓRIA DO ACORDO. I – A acordo realizado por procurador, sem poder especial para transigir, é ato nulo, incapaz de produzir qualquer efeito jurídico, especialmente quando vislumbra verba de natureza pública. II – A ausência, de forma absoluta, dos requisitos formais leva à inexistência do ato. III- O simples fato do Ministério Público ter se manifestado no feito, não se opondo à mencionada homologação, não é ato capaz de convalidar a ausência das formalidades necessárias. lV – Agravo de Instrumento a que se nega provimento. (TRF 02ª R.; AG 141911; Proc. 2005.02.01.011769-0; Segunda Turma Especializada; Rel. Des. Fed. Messod Azulay Neto; Julg. 30/10/2008; DJU 11/11/2008; Pág. 39)
Ainda que se admita a dispensabilidade de apresentação de instrumento de mandato em se tratando de procurador municipal, entendo que tal prerrogativa só pode abranger os poderes gerais para o foro, e não aqueles especiais, como o de transacionar em juízo, em observância ao comando legal esculpido no Art. 38 do Código de Processo Civil. Sobre o tema trazemos a baila os seguintes julgados:
PREVIDENCIÁRIO – PROCESSO CIVIL – ACORDO – NULIDADE.
– É nulo o acordo celebrado entre o INSS e o segurado, eis que inobservada a regra inserta no artigo 38, do Código de Processo Civil.
– Anulação do processo, a partir do ato celebrado com imperfeição.
-Cabível o pedido de “apuração das responsabilidades emergentes”, determinando a extração de cópia dos autos, com a posterior remessa ao Procurador chefe da Procuradoria Regional da República, para a adoção de medidas necessárias.
– Recurso provido, anulando o processo a partir do acordo, determinando a posterior remessa dos autos ao juízo de origem, para o regular prosseguimento do feito.
(TRF 2ª Região – AC n° 94.02.00522-6/RJ – Relatora Des. Fed. Vera Lúcia Lima da Silva – Julgamento: 20/10/98)
ANULAÇÃO DE ATO JURÍDICO. PROCURADOR DO INSS SEM PODERES PARA TRANSIGIR. LEGITIMIDADE DO PARQUET. PRESCRIÇÃO. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA. 1. Cabe ao ministério público de acordo com os artigos 127 e 129 da Constituição Federal, a defesa dos interesses sociais indisponíveis. Portanto, é parte legítima para interpor ação anulatória de acordo homologado, quando pretende a nulidade do ato sentencial praticado em razão de fraude, cujos efeitos se refletem sobre erário público. 2. Prescrição não conhecida – O ato nulo não é passível de convalescer-se com o tempo (art. 169 do Código Civil/2002). 3. A transação foi efetuada por procurador sem poderes especiais para transigir, em inobservância às Leis 6.825/80 e 8.213/91. Não fosse isto, o acordo foi homologado em época de reconhecidas fraudes contra a previdência social, levadas a efeito por acordos lesivos ao patrimônio público. Por fim, destaca-se por ser notório, que os acordos tinham motivo determinante e objeto ilícitos, vícios que invalidam o ato jurídico. Recurso desprovido, nos termos do voto do desembargador relator. Precedente citado: TJRJ AC 2006.001.46371, rel. Des. Gamaliel q. De Souza, julgado em 30/01/2007 e AC 2005.001.12668, Rel. Des. Wany couto, julgado em 06/12/2005. (TJ-RJ; AC 2007.001.43616; Nova Iguaçu; Rel. Des. Ricardo Rodrigues Cardozo; Julg. 18/09/2007; DORJ 13/03/2008; Pág. 300) CF, art. 127 CF, art. 129 CC, art. 169
Assim sendo não resta a menor sombra de dúvidas que o requerido MÁRIO WILSON DA CRUZ MESQUITA assinou instrumento de acordo extrajudicial, levando-o à homologação por sentença, sem qualquer procuração nos autos lhe conferindo quaisquer poderes.
Tem-se que os atos praticados pelo requerido são nulos de pleno direito, bem como afrontou aos princípios constitucionais que devem reger a administração pública, pois possibilitou a construção de um muro ao final de uma via pública, usurpando o DIREITO DE IR e VIR dos demais cidadãos Gasparenses.
Desta forma requer-se o acolhimento da preliminar de FALTA DE CAPACIDADE POSTULATORIA, para anular o acordo a fls. 86/88 formulado nos autos da ação de interditos proibitórios nº 025.07.005949-1, determinando à imediata demolição do muro construído a Rua Cecília Joana Schneider Krauss, sob pena de multa diária, a ser arbitrada por este relator.
VI – DOS ATOS NULOS E ANULÁVEIS EXISTENTES:
Dispõe o art.2º da lei 4717/67:
Art. 2º São nulos os atos lesivos ao patrimônio das entidades mencionadas no artigo anterior, nos casos de:
a) incompetência;
b) vício de forma;
c) ilegalidade do objeto;
d) inexistência dos motivos;
e) desvio de finalidade.
Parágrafo único. Para a conceituação dos casos de nulidade observar-se-ão as seguintes normas:
a) a incompetência fica caracterizada quando o ato não se incluir nas atribuições legais do agente que o praticou;
b) o vício de forma consiste na omissão ou na observância incompleta ou irregular de formalidades indispensáveis à existência ou seriedade do ato;
c) a ilegalidade do objeto ocorre quando o resultado do ato importa em violação de lei, regulamento ou outro ato normativo;
d) a inexistência dos motivos se verifica quando a matéria de fato ou de direito, em que se fundamenta o ato, é materialmente inexistente ou juridicamente inadequada ao resultado obtido;
e) o desvio de finalidade se verifica quando o agente pratica o ato visando a fim diverso daquele previsto, explícita ou implicitamente, na regra de competência.
Excelência, o Requerido Mário Wilson da Cruz Mesquita – Procurador Geral do Município de Gaspar/SC, ao firmar o Acordo Extrajudicial nos autos da Ação de Interditos Proibitórios o fez ao arrepio da lei; 1º) Pois sequer juntou procuração aos autos que lhe outorgasse qualquer tipo de poder, conforme restou explanado na preliminar supra argüida, 2º) Porque ao firmar o acordo homologado por sentença o fez divorciado de suas atribuições legais, uma vez que não estão elencadas no art. 2º da Lei Complementar Municipal de nº 07/2002, senão vejamos:
Art. 2º A Procuradoria Geral do Município é instituição responsável pela advocacia geral do Município, sendo orientada pelos princípios da legalidade, indisponibilidade e do interesse público, competindo-lhe:
I – representar judicial e extrajudicialmente os interesses do Município;
II – a consultoria e assessoria jurídica do Poder Executivo e da Administração em geral;
III – o acompanhamento do processo legislativo municipal e atos normativos;
IV – promover a cobrança da dívida ativa através de ação judicial;
V – o acompanhamento das sindicâncias e processos administrativos;
VI – receber e apurar a procedência das reclamações e denúncias contra órgãos da Administração Pública municipal e determinar a instauração das medidas cabíveis.
Parágrafo único. A Procuradoria Geral do Município fica vinculada ao Gabinete do Prefeito.
Não resta a menor sombra de dúvidas que o Procurador Geral do Município de Gaspar firmou acordo extrajudicial que posteriormente foi homologado por sentença, sem que o mesmo tivesse competência para assim proceder, ou mesmo que tivesse sido autorizado por lei especifica.
O Tribunal de Contas de Santa Catarina é uníssono quando a necessidade de lei autorizativa especifica para que a administração pública possa realizar acordos, o que não se visualiza no caso in comento, conforme prejulgados que seguem:
PREJULGADOS 0580.
Os agentes do Estado, integrantes da administração direta e indireta, somente poderão praticar atos para os quais estejam autorizados por norma legal válida. O poder de transigir ou de renunciar não se configura se a lei não o prevê. O acordo extra judicial, portanto, é possível, desde que existente norma legal autorizativa.
As atividades de consultoria jurídica das Secretarias de Estado, das autarquias, fundações, empresas públicas, sociedades de economia mista e suas subsidiárias ou controladas, serão desenvolvidas de forma articulada sob a coordenação da Procuradoria Geral do Estado (artigo 32, parágrafo único, da Lei n° 9.831/95).
A efetivação de acordos com valores a menor que o devido, ainda a negociar, é impraticável, uma vez que só é admitido pelo Estado a celebração de acordo judicial relativamente às condições de pagamento, à forma de pagamento do valor devido, com as correções legais, e não em termos de valores, se a mais ou menos que o efetivamente devido. grifamos
Processo: CON-TC0222200/83
Parecer: COG- 411/98
Origem: Santa Catarina Turismo S/A
Relator: Auditor Evângelo Spyros Diamantaras
Data da Sessão: 26/08/1998
PREJULGADOS 0886
1. Os agentes do Estado, integrantes da administração direta e indireta, somente podem praticar atos para os quais estejam autorizados por norma legal válida. O poder de transigir ou de renunciar não se configura se a lei não o prevê. O acordo judicial ou extrajudicial (administrativo), portanto, somente é possível, desde que existente norma legal autorizativa. A efetivação de acordo judicial ou extrajudicial, ainda que mais conveniente ao erário, é impraticável sem a existência de norma legal autorizativa, a exemplo da Lei Federal nº 9.469/97.
2. A celebração de acordo ou convenção coletiva na Administração Pública indireta necessita de prévia autorização do Conselho de Política Financeira – CPF, ou seja, nem mesmo a faculdade de instituir as Comissões de Conciliação prévia fica a critério exclusivo da empresa. Assim, entendemos não ser auto-aplicável à sociedade de economia mista os dispositivos constantes na Lei Federal nº 9.958, de 12.01.2000. Todavia, mesmo que o Conselho de Política Financeira – CPF autorize a instituição, através de acordo ou convenção coletiva, de referidas comissões, o princípio da legalidade impede a celebração dos acordos decorrentes daquela sistemática, sem a existência de norma legal nesse sentido. grifamos
Processo: CON-00/01037994
Parecer: COG-359/00
Decisão: 2592/2000
Origem: Centrais Elétricas de Santa Catarina S.A.
Relator: Antero Nercolini
Data da Sessão: 18/09/2000
Data do Diário Oficial: 06/12/2000
PREJULGADOS 0929
A Administração Pública Municipal não pode dispor livremente do interesse público o qual representa; sua atuação está restrita aos limites da lei. Destarte, o município só poderá realizar acordo judicial ou transigir, caso haja lei formal autorizativa a respeito. grifei
Processo: CON-00/04892399
Parecer: 530/00
Decisão: 4001/2000
Origem: Prefeitura Municipal de Quilombo
Relator: Luiz Suzin Marini
Data da Sessão: 11/12/2000
Data do Diário Oficial: 22/03/2001
Isto exposto digne este Tribunal de Justiça anular o acordo homologado por sentença de fl. 86/88, nos autos da Ação de Interditos Proibitórios que tramitou sob o nº 025.07.005949-1, em face do requerido Mário Wilson da Cruz Mesquita não possuir competência para transigir e bem como não haver lei especifica para que mesmo pudesse assim proceder, determinando a imediata derrubada no Muro, possibilitando a abertura via para tráfego de veículos e de pedestres.
Também não menos importante se faz mencionar que o acordo ora guerreado viola os princípios constitucionais da legalidade e da indisponibilidade da coisa pública.
Excelências, em que pese o PRINCÍPIO DA INDISPONIBILIDADE DO INTERESSE PÚBLICO não encontrar–se elencado expressamente na Constituição Federal, fato que não é de maior relevância para os operadores do direito, já que com apoio na lição de juristas de escol, pouco importa se um princípio é implícito ou explícito.
Consoante o magistério de Celso Antônio Bandeira de Mello , o princípio da indisponibilidade do interesse público é:
(…) um verdadeiro axioma reconhecível no moderno direito público. Proclama a superioridade do interesse da coletividade, firmando a prevalência dele sobre o do particular, como condição, até mesmo, da sobrevivência e asseguramento deste último.
É pressuposto de uma ordem social estável, em que todos e cada um possam sentir-se garantidos e resguardados”.
Constitui o princípio em testilha uma garantia em benefício não só da Administração Pública, mas também de toda a coletividade, inclusive dos administrados.
Vale lembrar que:
A indisponibilidade dos interesses públicos significa que sendo interesses qualificados como próprios da coletividade – internos ao setor público – não se encontram à livre disposição de quem quer que seja, por inapropriáveis. O próprio órgão administrativo que os representa não tem disponibilidade sobre eles, no sentido de que lhe incumbe apenas curá-los – o que é também um dever – na estrita conformidade do que dispuser a intentio legis .
As precisas lições transcritas nos permitem concluir que não há outra opção ao agente público, que não seja agir sempre buscando atender o interesse público, é dizer a vontade estatal consagrada na lei, por isto se diz que a “Administração e suas pessoas auxiliares têm caráter meramente instrumental” .
Nota-se que não está ao talente do agente público, pois ele está estritamente vinculado ao interesse público, sem qualquer discricionariedade todavia o contrário ocorreu no ato realizado pelo nobre Procurador Geral do Município de Gaspar ao dispor de interesses de toda uma coletividade em prol de alguns moradores daquela via.
De outro norte no Estado de Direito todos estamos submetidos à Constituição e as leis, ninguém está acima delas, seja qual for à condição econômica, agente público ou não, todos devem respeito aos superiores ditames constitucionais e legais. Nele, as regras jurídicas devem ser obedecidas por todos, governantes e governados, independente do credo, posição social, cor, raça.
Nesse cenário,
O princípio da legalidade da administração, sobre o qual insistiu sempre a teoria do direito público e a doutrina da separação de poderes, foi erigido, muitas vezes, em ‘cerne essencial’ do Estado de direito. Postulava, por sua vez, dois princípios fundamentais : o princípio da supremacia ou prevalência da lei (Vorrang des Gesetzes) e o princípio da reserva de lei (Vorbehalt des Gesetzes). Estes princípios permanecem válidos, pois num Estado democrático-constitucional a lei parlamentar é, ainda, a expressão privilegiada do princípio democrático (daí sua supremacia) e o instrumento mais apropriado e seguro para definir os regimes de certas matérias, sobretudo os direitos fundamentais e da vertebração democrática do Estado (daí a reserva de lei). De uma forma genérica, o princípio da supremacia da lei e o princípio da reserva da lei apontam para a vinculação político-constitucional do poder executivo .
No Estado brasileiro, o art. 37 da Constituição Federal determina que:
A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, […]
Destarte, a Administração Pública deve dar cumprimento à vontade popular, contida na lei , conforme o mandamento constitucional em destaque.
Enquanto o particular tem direito a fazer tudo aquilo que a lei não proíbe , a Administração somente pode fazer o que a lei lhe determina ou autoriza, antecipadamente. Trata-se do chamado princípio da conformidade com as normas legais, explicado por Roque Antonio Carrazza , que exige que a Administração Pública só atue “depois de uma intervenção do legislador que haja traçado o modelo prefigurativo de suas ações futuras” .
Para assegurar que a Administração Pública adote conduta pautada pelo primado da legalidade, é imperiosa a existência de mecanismos de controle interno, a par do controle externo exercido pelos Poder Judiciário, com fulcro no princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional.
Todavia, A Câmara de Vereadores do Município de Gaspar ao ser provocada a respeito do fechamento da Via Pública, por meio de seu procurador ,exarou o parecer 03/2009 (em anexo), deixando assim asseverado no tópico de nº 7;
7. Todavia, vê-sê que o citado acordo fora realizado sem autorização desta casa de leis. E precisaria tê-la, em nome do principio da indisponibilidade do interesse público pelo Administrador ou Administração. […]. grifo no original
Em consonância com o entendimento supra mencionado, os tribunais de justiça assim vêem decidindo, senão vejamos:
AGRAVO REGIMENTAL. HOMOLOGAÇÃO DE TRANSAÇÃO ENTRE MUNICÍPIO E CREDORES DE PRECATÓRIO. AUSÊNCIA DE AUTORIZAÇÃO LEGISLATIVA. IMPOSSIBILIDADE. DÍVIDA DE VALOR ELEVADO. PRINCÍPIOS DA INDISPONIBILIDADE DO INTERESSE PÚBLICO E DA PUBLICIDADE. PRECEDENTES. CONCESSÕES RECÍPROCAS. AUSÊNCIA DE MENÇÃO, NO ACORDO, SOBRE QUAIS INTERESSES PÚBLICOS ESTARIAM SENDO ABDICADOS PARA SUA CELEBRAÇÃO. INSTRUMENTO FIRMADO CERCA DE DUAS SEMANAS ANTES DO TÉRMINO DO MANDATO DO PREFEITO MUNICIPAL. OFENSA AO DISPOSTO NO ARTIGO 42 DA LEI DE RESPONSABILIDADE FISCAL. DECISÃO DE INDEFERIMENTO MANTIDA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. Os princípios da supremacia e indisponibilidade do interesse público exigem que a administração pública atue de modo a promover o bem comum. A confirmação da observância a tais princípios, em sede de transação para pôr fim a litígio, exige que a administração indique exatamente de quais interesses abdicou em prol da outra parte. Na ausência de tal menção, a homologação há de ser indeferida, em homenagem aos princípios da publicidade e da moralidade administrativa. – A autorização legislativa para acordos de valor elevado, como no presente caso, garante a observância de tais princípios, no estado democrático de direito. (TJ-PR; AgravReg 0001304-7/01; Cascavel; Primeira Câmara Cível; Relª Desª Dulce Maria Cecconi; DJPR 06/04/2009; Pág. 140)
E
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO INDENIZATÓRIA DE VERBAS TRABALHISTAS. TRANSAÇÃO FIRMADA PELO MUNICÍPIO. DINHEIRO PÚBLICO. BEM INDISPONÍVEL. IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO.
1. A indisponibilidade dos interesses públicos significa que, sendo interesses qualificados como próprios da coletividade, não se encontram à livre disposição da quem quer que seja por inapropriáveis.
2. À Fazenda Pública é defeso firmar ‘transação’, negócio jurídico de direito privado, salvo com autorização legal.
3. No caso concreto, diante de ausência de permissivo legal, não que se impor ao município apelado o pagamento de verbas trabalhistas pactuadas. RECURSO DESPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA.”
(AC 460420-8, 5ª C.C., Rel. Juiz Jurandyr Reis Júnior, DJ 27/06/08).
E
AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL EM FACE DA FAZENDA PÚBLICA. INTERESSE PÚBLICO. ACORDO COM O PARTICULAR. AUTORIZAÇÃO LEGISLATIVA. INEXISTÊNCIA DE PREJUÍZO AO ERÁRIO PÚBLICO. POSSIBILIDADE.
1. O interesse público em regra geral é indisponível, contudo, em determinado casos, a Administração pode adotar a solução que melhor o atenda.
2. A Fazenda Pública pode firmar acordo com o particular, desde que haja autorização do Poder Legislativo e reste demonstrada a inexistência de prejuízo ao interesse e erário públicos.
3. Agravos de instrumento conhecidos e providos.”
(AI 358454-1, 15ª C.C., Rel. Des. Luiz Carlos Gabardo, DJ 24/11/06).
E
APELAÇÃO CÍVEL SANESUL S.A. PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA AFASTADA. ANULAÇÃO DE ACORDO JUDICIAL FIRMADO ENTRE CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇO PÚBLICO E PARTICULAR. VIOLAÇÃO À COISA JULGADA MATERIAL AFASTADA. NÃO-OBSERVÂNCIA DOS PRINCÍPIOS DA SUPREMACIA E DA INDISPONIBILIDADE DO INTERESSE PÚBLICO NO ACORDO FIRMADO ENTRE AS PARTES. PREJUÍZO AO ERÁRIO PÚBLICO. NULIDADE DO ACORDO. RECURSO PROVIDO. O julgamento antecipado da lide sem a produção de prova não configura cerceamento de defesa, especialmente quando esta reputa-se desnecessária, já que o conjunto probatório já existente nos autos é suficiente à formação da convicção do juízo, corroborado pelo fato da causa versar sobre matéria de direito. Tendo o acordo judicial sido firmado antes do trânsito em julgado da sentença rescisória, não há falar em coisa julgada material. Declara-se a anulação do acordo judicial firmado por sociedade de economia mista concessionária de serviços públicos essenciais (captação, adução, tratamento e distribuição de água, coleta e tratamento de esgoto), via licitação pública, quando este versar sobre direitos de interesse público, e com prejuízo do Erário Público, em nítida afronta aos princípios da supremacia e da indisponibilidade do interesse público aos quais está sujeita. Recurso provido. (TJ-MS; AC-Or 2006.006381-1/0000-00; Campo Grande; Terceira Turma Cível; Rel. Des. Paulo Alfeu Puccinelli; DJEMS 22/04/2008; Pág. 21)
Já o Superior Tribunal de Justiça:
PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO ORDINÁRIA. DESISTÊNCIA. HOMOLOGAÇÃO. CUSTAS E HONORÁRIOS. ÔNUS DA PARTE DESISTENTE. ‘CPC’ ARTS. 26 PAR. 2, 264, 267, VIII, E PAR. 4. LEI ESTADUAL 9.719/1992-RS.
1. À Fazenda Pública é defeso firmar ‘transação’, negócio jurídico de direito privado, salvo com autorização legal, hipótese inocorrente.A desistência, após a contestação, obriga a parte desistente a satisfazer os ônus da sucumbência.
(REsp 68177/RS, 1ª T., Rel. Min. Milton Luiz Pereira, DJ 07/10/96).
Nos presentes autos resta plenamente delineado que os requeridos afrontaram os princípios constitucionais da legalidade e supremacia do interesse público sob o privado, devendo o acordo homologado por sentença ser anulado liminarmente por este Tribunal de Justiça.
Também vislumbra-se que o acordo ora guerreado, é totalmente contrário a norma contida no inciso IV do art. 3º da Constituição Federal da Republica Federativa do Brasil que dispõe:
Art. 3º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa Do Brasil:
Omissis
IV – Promover o bem estar de todos, sem preconceito de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de descriminação.
A afronta constitucional acima anunciada se faz verificar quando da fundamentação adotada para a realização no nefasto acordo senão vejamos,
Considerando que os departamentos competentes deste município confirmam a desnecessidade da transformação do beco Maria Cecília Shneider Krauss em Rua Publica, considerando que os memoradus emanados dos departamentos competentes do Município (docs.j) dão conta que em verdade a manutenção do beco Maria Cecília Shneider Krauss, na forma em que está, gera transtornos e riscos à população, na medida em que presta-se, em verdade, basicamente para “furar filas” quando da ocorrência de congestionamentos, DECIDE-SE POR BEM revertes os atos denunciados neste autos, com o restabelecimento do status quo.
Não menos importante se faz mencionar que os memorandos foram firmados pelos servidores públicos EMERSON LUIZ DE ANDRADE, este ocupante do cargo em comissão de Diretor de Trânsito – Ditran e GILBERTO RODRIGO GOEDERT, este ocupante do cargo em comissão de Diretor de Transporte Coletivo:
Temos que o memorando nº 063/2009 (fl. 89), firmado pelo servidor públicos nomeado EMERSON LUIZ DE ANDRADE, in verbis:
Fl 89
Memorando nº 063/2009.
Esta diretoria desde que iniciou sua atividades neste ano (2009), vem buscando através de ações concretas, a fluidez e principalmente a segurança no transito, sendo que para isto a fiscalização e educação são metas para alcanças o propósito.
Endentemos que determinadas vias abertas a circulação pública em nosso município são de suma importância para a fluidez do transito, servindo de acessos alternativas, todavia, temos casos que não condiz com a nossa necessidade.
Desta forma senhor Procurador, gostaria de informar que a Rua Maria Krauss, situada no centro do município, desde de sua liberação para o trafego não vem servindo como alternativa, haja vista que devido sua peculiaridades (extensão e largura), situada no coração da cidade, não suporta o fluxo de veículos diários, causando insegurança aos moradores e pedestres que passam diariamente pelo local, sendo que o trafego naquela região utiliza-se da rua Sete de Setembro.
Sendo assim, esta diretoria informa que a referida via, não atende as necessidades mínimas de fluidez e mantendo-a aberta a circulação publica, será mais uma via que necessitaria de manutenção e fiscalização, devido as características já mencionadas.
Sem mais para o momento, renovo meus protestos de estima e apreço.
Respeitosamente.
Emerson Luiz de Andrade
Diretor –Geral de Transito – Ditran
No que tange as declarações constantes no referido memorando, estas são totalmente contraditórias, sendo que tais contradições são retiradas das próprias declarações da nobre autoridade de trânsito, senão vejamos:
Afirmou que a Rua Maria Krauss, situada no centro do município, desde de sua liberação para o trafego não vem servindo como alternativa.
? – Como pode o servidor fazer tal afirmação se E O MESMO SOMENTE FOI NOMEADO NO ANO DE 2009, PELO ENTÃO REQUERIDO PEDRO CELSO ZUCHI, COMO PODERIA O MESMO FAZER TAL AFIRMAÇÃO?
Qual foi a metodologia aplicada pelo nobre servidor para afirmar que a via “não atende as necessidades mínimas de fluidez e mantendo-a aberta a circulação publica, será mais uma via que necessitaria de manutenção e fiscalização, devido às características já mencionadas”?
O por que de fechar uma via situada no coração da cidade, que não suporta o fluxo de veículos diários, causando insegurança aos moradores e pedestres que passam diariamente pelo local?
O fechamento da via pública além de ser realizado para beneficiar os moradores daquela via em detrimento dos demais usuários da via, também se deu por incompetência do ente municipal, pois o mesmo asseverou que a mesma era mais “uma via que necessitaria de manutenção e fiscalização, devido as características já mencionada”.
Excelências, a nobre autoridade de trânsito também deixa claro que a via deveria ser fechada, “HAJA VISTA QUE DEVIDO SUA PECULIARIDADES (EXTENSÃO E LARGURA)”, sendo que a via pública Cecília Joanna Schneider Krauss possui a largura total de 8,40m (oito metros e quarenta centímetros) e a extensão de 153m (cento e cinqüenta três metros), conforme se faz provar pela cópia do projeto que segue.
Ocorre o requerido Pedro Celso Zuchi vem sancionando leisque denominam vias, onde os gabaritos, leia-se largura e extensão, são muito menores que a via pública Cecília Joanna Schneider Krauss, senão vejamos:
LEI Nº 3142, DE 1º DE OUTUBRO DE 2009.
ALTERA DISPOSITIVOS DA LEI Nº 3.047, DE 3 DE SETEMBRO DE 2008, QUE DENOMINA VIAS SITUADAS NO MUNICÍPIO DE GASPAR.
O Prefeito do Município de Gaspar, nos termos do art. 72, inciso IV, da Lei Orgânica Municipal, Faço saber que a Câmara de Vereadores aprovou o projeto, eu o sanciono e promulgo a seguinte Lei:
Art. 1º O inciso I, do parágrafo único, do artigo 1º, da Lei nº 3.047, de 3 de setembro de 2008, passa a vigorar com a seguinte redação:
“I – extensão de 120,00m (cento e vinte metros). (NR)”
Art. 2º O parágrafo único, do artigo 7º, da Lei nº 3.047, de 3 de setembro de 2008, passa a vigorar com a seguinte redação:
“Parágrafo Único – […]:
I – extensão de 200,00m (duzentos metros);
II – largura de 6,00m (seis metros); e
III – caixa de rolamento de 6,00m (seis metros). (NR)”
Art. 3º Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.
Prefeitura do Município de Gaspar – SC, em 1º de outubro de 2009.
PEDRO CELSO ZUCHI
Prefeito
E MAIS
LEI Nº 3121, DE 1º DE JULHO DE 2009.
DENOMINA VIAS SITUADAS NO MUNICÍPIO DE GASPAR.
O Prefeito do Município de Gaspar, nos termos do art. 72, inciso IV, da Lei Orgânica Municipal, Faço saber que a Câmara de Vereadores aprovou o projeto, eu o sanciono e promulgo a seguinte Lei:
Art. 1º Fica denominada de Rua Antônia Basilio da Silva a via que tem início na Rua Vitório Fantoni, lado esquerdo, distante 990,00m (novecentos e noventa metros) da Rua José Rangel, Bairro Bateias, Município de Gaspar.
Parágrafo Único – A via ora denominada possui:
I – extensão de 111,00m (cento e onze metros);
II – largura de 10,00m (dez metros);
III – caixa de rolamento de 7,00m (sete metros); e
IV – passeio de 1,50 (um metro e cinquenta centímetros) de cada lado da via.
Art. 2º Fica denominada de Rua José Althof a via que tem início na Rua Albertina Maba, lado direito, distante 238,00m (duzentos e trinta e oito metros) da BR-470, Bairro Margem Esquerda, Município de Gaspar.
Parágrafo Único – A via ora denominada possui:
I – extensão de 125,00m (cento e vinte e cinco metros);
II – largura de 5,50m (cinco metros e cinquenta centímetros); e
III – caixa de rolamento de 5,50m (cinco metros e cinquenta centímetros).
Art. 3º Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.
Prefeitura do Município de Gaspar – SC, 1º de julho de 2009.
PEDRO CELSO ZUCHI
Prefeito
E mais
LEI Nº 3097, DE 06 DE MAIO DE 2009.
DENOMINA DE RUA KARL EUGEN SPINNER VIA SITUADA NO BAIRRO BELA VISTA.
O Prefeito do Município de Gaspar, nos termos do art. 72, inciso IV, da Lei Orgânica Municipal, Faço saber que a Câmara de Vereadores aprovou o projeto, eu o sanciono e promulgo a seguinte Lei:
Art. 1º Fica denominada de Rua Karl Eugen Spinner a via que tem início na Rua Anfilóquio Nunes Pires, lado direito, distante 140,00m (cento e quarenta metros) da Rua Margarida Zimmermann, Bairro Bela Vista, Município de Gaspar.
Parágrafo Único – A via ora denominada possui:
I – extensão de 91,33m (noventa e um metros e trinta e três centímetros);
II – largura de 8,00m (oito metros);
III – caixa de rolamento de 6,00m (seis metros); e
IV – passeio de 1,00 (um metro) de cada lado da via.
Art. 2º Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.
Prefeitura do Município de Gaspar – SC, em 06 de maio de 2009.
PEDRO CELSO ZUCHI
Prefeito
E mais
LEI Nº 3090, DE 02 DE MARÇO DE 2009.
DENOMINA DE RUA SEBASTIÃO HOSTIN VIA SITUADA NO BAIRRO MARGEM ESQUERDA.
O Prefeito do Município de Gaspar, nos termos do art. 72, inciso IV, da Lei Orgânica Municipal, Faço saber que a Câmara de Vereadores aprovou o projeto, eu o sanciono e promulgo a seguinte Lei:
Art. 1º Fica denominada de Rua Sebastião Hostin a via que tem início na Rua Pedro Simon, lado esquerdo, distante 2.310,00m (dois mil trezentos e dez metros) da Ponte Hercílio Deeke ou da Rótula Estudante Ênio Carlos Mitterstein, Bairro Margem Esquerda, Município de Gaspar.
Parágrafo Único – A via ora denominada possui:
I – extensão de 250,00m (duzentos e cinqüenta metros);
II – largura de 5,50m (cinco metros e cinqüenta centímetros); e
III – caixa de rolamento de 5,50m (cinco metros e cinqüenta centímetros).
Art. 2º Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.
Art. 3º Fica revogado o artigo 2º da Lei nº 2.525, de 30 de setembro de 2004.
Prefeitura do Município de Gaspar – SC, 02 de março de 2009.
PEDRO CELSO ZUCHI
Prefeito
Ora Excelência, às vias públicas acima mencionadas foram aprovadas e sancionadas pelo requerido Pedro Celso Zuchi no ano de 2009, todas com menor largura e extensão do que a via pública Cecília Joanna Schneider Krauss.
ASSIM resta totalmente ineficazes as argumentações que a Rua Cecília Joanna Schneider Krauss não possuía largura ou extensão, pois novas vias foram regulamentadas pelo requerido PEDRO CELSO ZUCHI com menor largura e extensão e estão abertas ao trafego de automóveis e de pessoas.
Pelo todo exposto e provado pode-se afirmar com a precisão inerente as ciências exatas, que não existia motivos de interesse público para o fechamento da via.
Já temos o memorando nº 200/2009-SPD (fls 90/91), exarado pelo servidor nomeado GILBERTO RODRIGO GOEDERT, enfatiza:
Memorando n°. 200/2009 — SPD
Ilustríssimo Senhor
Mario Wilson da Cruz Mesquita
Procurador Geral do Município
Assunto: Declaração
Saudações
Considerando edital de concorrência pública n°.47/2002, este departamento é responsável pela concessão de linhas do sistema de transporte coletivo Municipal. Realizamos estudos logísticos nas linhas que trafegam pela Rua Cecília Joana Schneider Krauss, constatando que:
O nível de embarque e desembarque não justifica a passagem de ônibus por aquela via;
Os moradores dessa rua possuem nível socioeconômico superior a maioria dos usuários do transporte coletivo em geral, não fazendo uso de qualquer linha de ônibus.
Há falta de segurança para o tráfego de veículos de grande porte(ônibus), pois a via é estreita;
Para que os ônibus pudessem trafegar na Rua Cecília J. S. Krauss teríamos que utilizar também a Rua José Krauss. No entanto, esta apresenta problemas estruturais já concretizados, como o solo instável próximo da foz do ribeirão Gaspar Mirim.
Neste sentido, realizamos juntamente com a DITRAN estudo de tráfego onde apontamos alguns problemas:
Caixa de rolamento com dimensões insuficientes para o tráfego de ônibus e completa inviabilidade de instalação de uma parada de ônibus, com segurança;
Raio de curvatura insuficiente nas duas esquinas, dificultando a convergência com a Rua Barão do Rio Branco, danificando a calcada e os pneus dos Ônibus.
Sendo assim, constatamos que não existe a possibilidade de utilizar essa rua Para direcionamento do Transporte Coletivo no município de Gaspar.
Cordialmente
Gilberto Rodrigo Goedert
Diretor Transporte Coletivo
De melhor sorte não assistem as manifestações do DIRETOR TRANSPORTE COLETIVO, demonstram apenas a verdadeira face da atual gestão administrativa, que deixou ERGUE UM MURO com o intuito de separar ricos de pobres, conforme se depreende das alegações de Gilberto Rodrigo Goedert que foram usadas como argumentos para fechamento da via pública, senão vejamos:
1) O nível de embarque e desembarque não justifica a passagem de ônibus por aquela via;
2) Os moradores dessa rua possuem nível socioeconômico superior a maioria dos usuários do transporte coletivo em geral, não fazendo uso de qualquer linha de ônibus.
Pelo supra noticiado, os ônibus não podem circular em vias públicas cujos moradores sejam ricos, pois os mesmos não fazem o uso de ônibus, assim sendo a rua pode ser fechada.
Excelências, tais argumentações seriam cômicas se não fosse estas criminosas, pois naquela via não só trafega ônibus como quer o declarante, lá trafegam veículos pequenos, motocicletas, bicicletas e pessoas trabalhadoras, honestas e pobres, estas que por serem humildes não podem utilizar-se da via pública onde residem ricos.
Aproveita-se para juntar uma grande quantidade de matérias jornalísticas a respeito da construção do Muro Rua Cecília Joanna Schneider Krauss, sendo que tal muro foi comparado ao MURO DE BERLIM, situação esta que não mais deve persistir, sob pena do judiciário de Santa Catarina estar chancelando as arbitrariedades e elevando o Administrador do Município de Gaspar ao estatus DÉSPOTA.
VII – DA PRESENÇA DOS PRESSUPOSTOS AUTORIZADORES PARA A CONCESSÃO DE MEDIDA LIMINAR
O parágrafo 4º, do artigo 5º, da Lei nº 4.717/65, autoriza a suspensão liminar do ato lesivo impugnado, de modo a se evitar o dano que poderia advir em razão da espera até a concessão do provimento judicial final.
A lei prevê a concessão de liminar em ação popular sempre que, a critério do juiz, encontrem-se presentes o fumus boni juris e o periculum in mora. O fumus boni juris traduz-se na busca da probabilidade, ao revés da verdade, a que se presta a decisão de mérito. Tal requisito não se encontra dissociado do periculum in mora, ou seja, da possibilidade de lesão grave ao erário que resultaria do retardamento na obtenção definitiva do provimento judicial.
Conforme demonstrado anteriormente, são relevantes os fundamentos esposados pelo autor popular, havendo adequação lógico-jurídica entre a situação fática antes descrita e suas conseqüências.
O fumus boni juris resta caracterizado em razão da ilegalidade do ato praticado e da inobservância das normas e princípios constitucionais que tratam da matéria, ex vi do disposto nos artigos 2º e 4º, da Lei nº 4.717/65, que regula a ação popular. O periculum in mora decorre do dano que poderá tornar-se ainda mais grave e irreversível em razão da espera até a concessão do provimento judicial final.
Pertinente a seguinte passagem da decisão monocrática proferida na AGRSS 1943/RJ, Rel. Min. Marco Aurélio, j.12.06.01:
Tem aplicação, pois, nos autos a doutrina do Ministro NÉRIO DA SILVEIRA a respeito do conceito de ordem pública administrativa, adotada pelo antigo Tribunal Federal de Recursos como se depreende da decisão na SS nº 1337/RJ, Relator Ministro CARLOS VELLOSO, publicada no Diário da Justiça de 17 de setembro de 1999, verbis: `(…)´…Quando na Lei nº 4.348/1964, art. 4º, se faz menção à ameaça de lesão à ordem, tenho entendido que não se compreende, aí, apenas, a ordem pública, enquanto esta se dimensiona em termos de segurança interna, porque explicitamente de lesão à segurança, por igual, cogita o art. 4º da Lei nº 4.348/1964. Se a liminar pode constituir ameaça de grave lesão à ordem estabelecida para ação da Administração Pública, por força da lei, nas suas múltiplas manifestações, cabe ser suspensa pelo Presidente do Tribunal. Não pode, em verdade, o juiz decidir contra a lei. Se esta prevê determinada forma para a prática do ato administrativo, não há o juiz, contra a disposição normativa, de coarctar a ação do Poder Executivo, sem causa legítima. Fazendo-o, atenta contra a ordem estabelecida, em lei, para os atos da Administração.´Acertadamente acrescentou o Ministro Pertence: `(…) 36. `Ordem Administrativa´é, assim, não a que pretenda impor a vontade da autoridade pública, mas, unicamente, ´a ordem estabelecida, em lei, para os atos da Administração.
Assim, considerando que a ordem administrativa é a que pretende impor a ordem estabelecida, em lei, para os atos da Administração, a concessão da liminar em questão é de rigor, pois, assim ocorrendo, o Poder Judiciário estará justamente restabelecendo a legalidade.
Ou por outra: caso não seja concedida a liminar, a ordem administrativa continuará sendo desrespeitada, pois permanecerá o desrespeito visível aos princípios concernentes a administração pública bem como legislação acerca da matéria e a própria Constituição Federal.
VIII – DO PEDIDO
PELO EXPOSTO, é pretensão do autor obter provimento judicial que, LIMINARMENTE initio litis, inaudita altera pars, para a suspender todos os efeitos decorrentes do acordo extrajudicial (fls. 86/88) homologado por sentença nos autos da ação de interditos proibitórios nº 025.07.005949-1, determinado a imediata demolição do muro construído ao final da via pública denominada Cecília Joanna Schneider Krauss, No Bairro Sete De Setembro, Gaspar/SC, para permitir o tráfego de veículos e pessoas;
No mérito, seja julgada procedente a presente ação popular, para anular do acordo extra judicial (fls 86/88), homologado por sentença nos autos da ação de interditos proibitórios nº 025.07.005949-1, e condenar PEDRO CELSO ZUCHI, MARIO WILSON DA CRUZ MESQUITA, CARLOS NORBERTO ARANHA PACHECO, GISELDA ARANHA PACHECO, e MUNICÍPIO DE GASPAR, ao pagamento de perdas e danos, cujo valor deverá o ser apurado quando da execução da sentença, e bem como determinando a imediata demolição do muro construído ao final da via pública denominada Cecília Joanna Schneider Krauss, No Bairro Sete De Setembro, Gaspar/SC, para permitir o tráfego de veículos e pessoas;
Caso não sejam cumpridos os provimentos retrocitados (liminares ou definitivos), sejam os requeridos condenados individualmente ao pagamento de multa diária no valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais), conforme o disposto no art. 13 da Lei nº 7.347/85, sem prejuízo das sanções criminais cabíveis;
IX – DAS PROVAS
O requerente protesta pela produção de todos os meios de prova em direito admitidos, notadamente documental, pericial, testemunhal e depoimento pessoal do representante do município e dos demais requeridos, bem como das demais provas que se fizerem necessárias no transcurso da lide.
X – PEDIDOS FINAIS
a) determine a citação dos requeridos para, querendo, contestarem e acompanharem a presente ação até final decisão, sob pena de revelia e confissão;
b) requer-se a intimação do (a) representante do Ministério Público, para que acompanhe o feito;
c) além da condenação antes mencionada, postula o autor à condenação dos requeridos ao pagamento das despesas, custas processuais e honorários de advogado, a serem arbitrados.
IX – VALOR DA CAUSA
Dá-se à causa o valor de R$ 500,00 (quinhentos reais)
Termos em que,
pede e espera deferimento.
Gaspar, 30 de outubro de 2009.
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Aurélio Marcos de Souza
OAB/SC 18.263
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