Mesmo sob chuva e dúvidas de legalidade, equipamentos retornaram nesta Quinta-Feira para prosseguir na montagem pré-moldada do galpão no bairro Bela Vista, em Gaspar
Não tem jeito. A administração de Pedro Celso Zuchi e Mariluci Deschamps Rosa, ambos do PT, é marcada pela incoerência, jeitinhos e desrespeito sucessivos ao Plano Diretor de Gaspar. Veja mais esta sobre aquele galpão que está sendo construído por Helmuth Wehmuth, o Jacaré, sem os recuos da via estrutrural (que exigiram para um e estão fechando os olhos para outro) ali no bairro Bela Vista. O caso foi parar na Justiça e agora parece que vai ficar sério para a prefeitura e o dono da construção.
A Juiza Fabíola Duncka Geiser acaba de conhecer uma Ação Civil Pública contra o Município de Gaspar. O prefeito disse que a obra ira parar. Não parou. Ontem, Quarta-Feira continuou. Hoje, nem mesmo a chuva impediu o prosseguimento das obras. Mais detalhes, leia também os post: Prefeitura “fecha os olhos”e permite galpão irrgular, no dia 15.01 e Prefeito culpa o blog e manda parar a obra no Bela Vista, em 19.01.
Na prefeitura, todos nos bastidores, eram sabedores do assunto desde o ano passado. Tudo ficou em silêncio enquanto a obra prosseguia para torná-la um fato irreversível. Uma tática recorrente. Entretanto, o caso foi parar na Justiça em duas Ações diferentes. Uma, a dos lindeiros, que na Comarca de Gaspar não deu em nada porque o autor não tinha legitimidade para pedir na Justiça a interrupção da obra, segundo decisão dada na Justiça. Então, o advogado Aurélio Marcos de Souza fez este pedido subir ao Tribunal e agora aguarda pronunciamento para os seus clientes.
A outra, uma Ação Civil Pública cujos os autores são a Associação de Moradores do Bairro Bela Vista, presidida por Jean Carlos Grimm, e a Associação Catarinense dos Direitos Constitucionais, presidida pelo advogado blumenauense Ivan Naatz (com várias vitórias em casos assemelhados), acaba de receber um despacho da Juíza Substituta Fabíola Duncka Geiser, intimando as partes e pedindo à promotoria, um pronunciamento para conceder ou não aos autores, a liminar e assim parar temporariamente a obra, enquanto se discute o mérito da Ação (um trâmite demorado).
Vistos para Despacho
Recebo a presente Ação Civil Pública, eis que presentes os requisitos legais. Postergoa análise do pedido liminar para depois da apresentação da contestação e manifestação do Ministério Público. Citem-se os réus para, querendo, contestar o feito no prazo legal, observadas as disposições do artigo 285 do Código de Processo Civil. Intime-se. Gaspar (SC), 19 de janeiro de 2010. Fabíola Duncka Geiser, Juíza Substituta.
Por que a Associação dos Moradores do Bairro Bela Vista resolveu entrar nesta parada? “Primeiro estamos defendendo o nosso bairro e faz parte do papel da Associação. Segundo, há um morador tradicional no bairro que está sendo afetado diretamente e nos pediu ajuda. Terceiro, queremos que a legislação seja cumprida igualmente para todos. Quarto, os problemas do bairro estão aumentando e parte deles, é culpa do abandono do poder público por anos, não apenas deste governo e quando ele vem, é para discriminar. Quinto, está na hora de parar com as politicagens e se lutar pela melhoria da qualidade de vida para todos do bairro. Caso contrário vamos ser sufocados pelo caos. Sexto, está na hora dos políticos e investidores respeitarem o nosso bairro: chega de enchentes, ruas esburacadas, falta de água, falta de coleta de lixo, ruas sem calçamento, o aumento da insegurança e só promessas”, desabafou o presidente da Associação dos Moradores, Jean Carlos Grimm, ao justiticar a sua iniciativa.
Quando este blog denunciou (e a repetiu), o caso se tornou público, a prefeitura achou que era hora de agir. O prefeito, numa reunião interna com a participação do dono do futuro galpão disse que a obra iria parar. Ou ele fez de conta que orientou em tal sentido ou o desrepeitaram na orientação que deu. Inaceitável, nas duas situações, principalmente para uma autoridade legitimada pelos votos e investida para administrativamente zelar pelo Plano Diretor da cidade.
É que no outro dia da tal orientação, a obra continuou sm qualquer óbice. O próprio secretário do Planejamento, Soly Waltrick Antunes Filho, homem de confiança do prefeito desde o seu primeiro mandato, enrola e até em entrevista ao portal do Jornal Cruzeiro do Vale (um dia depois de ser questionado), com cuidados, dá a entender que é possível regularizar o que está irregular. Enrola. Veja o que ele declarou.
O secretário destaca ainda que, além disso, foi verificado que o Plano Diretor determina apenas a diretriz do sistema viário, que seria a largura da rua, e, o projeto geométrico com dimensões e traçado exato será determinado na elaboração dos projetos básico e executivo. O Plano Diretor, Lei nº2803/06, permite adequações durante o projeto executivo, inclusive de gabarito. Resumindo, há possibilidade de jeitinhos porque só o projeto básico e executivo que dá a exatídão. Então não é o caso de se fazer antes este projeto para dar garantias jurídicas ao Municípios aos munícipes? Não, criam o limbo para as margens de manobras, negociações e as mais diversas interpretações por técnicos, advogados e Justiça.
E mais. Na mesma entrevista Soly destaca que o estudo verificou que o imóvel poderia contemplar, além da reserva para ampliação do sistema viário, a construção desejada pelo proprietário, porém, com algumas restrições. “A alternativa foi indicada ao proprietário, que acatou as modificações solicitadas na primeira análise. Sendo que o recuo do sistema viário foi observado em sua totalidade nesta propriedade”, . Vírgula. Só se proprietário aceitou as modificações no papel, segundo os autores das ações. Porque na prática, isto não aconteceu até agora, segundo eles. Então, para eliminar esta dúvida, por que o próprio Soly não vai lá fiscalizar para ver se o acordado no papel está sendo cumprido na obra? E constantando que há alguma coisa em desacordo por que ele não embarga a obra? Autoridade, ele tem.
Sobre a Juiza Fabíola, que chegou por esses dias à Comarca para cobrir férias, e vem desentocando vários processos de forma “acelerada” (inclusive aquele da possível compra de votos que ela mandou para o Tribunal Regional Eleitoral conhecer e julgar longe daqui), a turma da prefeitura já botou as barbas de molho. Esse pessoal acha que ela está muito “apressadinha”. Como apressadinha? Ela está cumprindo o dever dela e dentro dos prazos processuais. Nada mais. Ou o pessoal da prefeitura quer agora defender uma Justiça lenta? Ou quer ditar o rítmo da Justiça em Gaspar?
Veja o espelho do Tribunal. Não há nada “acelerado”. A Ação chegou ao Fórum no dia 10 de Dezembro com pedido de liminar, ou seja, para um leigo, com um pedido para uma decisão urgente, urgentíssima pois havia, segundo os autores, um perigo para a sociedade. Só no dia 19 de Janeiro recebeu o despacho do judiciário. Deve-se dar o desconto das férias forenses, mas mesmo assim, onde está os fundamentos da reclamação do pessoal da prefeitura?
Processo 025.09.007085-7
Classe Ação Civil Pública / Lei Especial (Área: Cível)
Distribuição Sorteio – 10/12/09 às 16:11 Gaspar / 1ª Vara
Local Físico 11/01/2010 12:00 – Gabinete do Juiz
Partes do Processo (Principais)
Participação Partes e Representantes
Autor Associação Catarinense de Defesa dos Direitos Constitucionais – ACDC
Advogados : André Murilo Mrozkowski e outro
Réu Município de Gaspar
19/01/2010 Despacho determinando citação/notificação
Recebo a presente Ação Civil Pública, eis que presentes os requisitos legais. Postergo a análise do pedido liminar para depois da apresentação da contestação e manifestação do Ministério Público. Citem-se os réus para, querendo, contestar o feito no prazo legal, observadas as disposições do artigo 285 do Código de Processo Civil. Intime-se.
11/01/2010 Concluso para despacho
07/01/2010 Aguardando envio para o Juiz
17/12/2009 Recebimento
10/12/2009 Processo distribuído por sorteio
Anexo, disponibilizo aos leitores e leitoras do blog, a Ação que foi protocolada no Fórum de Gaspar. Ela é explicativa por si só, para os que tiverem paciência e interesse em lê-la. Detalha o caso e o fundamenta. Chamo a atenção para os pedidos que estão no fim desta peça. Esta Ação, pode ser um marco divisor no que tange à obediência ao Plano Diretor, ao Estatuto das Cidades, ao Código de Parcelamento Uso e Ocupação do Solo em Gaspar, ao Estudo de Impacto de Vizinhança bem como as chamadas Audiências Públicas, cuja maioria delas em Gaspar, são feitas de forma arranjada, em cima da hora, e em locais e horários impróprios para a participação popular ou dos diretamente afetados e interessados.
Esta Ação também retira o caráter político de revanchismo que sempre recai sobre o agora advogado Aurélio Marcos de Souza, ex-procurador do governo de Adilson Luiz Schmitt, PSB. Ele está sempre metido nessas causas. Então o PT e a atual administração municipal, usam este fato para desqualificar publicamente os pedidos, dizendo se tratar de revanchismo político, partidário ou coisa de derrotados. Nesta Ação, especificamente, Aurélio Marcos está fora. Ela é técnica, sobre algo técnico, que pede o cumprimento da leiem vigor na cidade, exigida para um mas que se “fechou” o olho para outro. Acorda, Gaspar
COMARCA DE GASPAR – SC
‘O Município é detentor do poder de polícia administrativa, que visa condicionar e fiscalizar a fisionomia urbana e a ocupação de seus espaços prediais e territoriais em benefício da coletividade. Assim, constatando que a obra fora executada em desacordo com o projeto aprovado e em afronta aos ditames legais, ao Poder Público impõe-se negar a expedição do ‘habite-se’, sob pena de infringir o princípio de legalidade’ (TJSC, ACMS n. 2000.012871-6, Des. Luiz Cézar Medeiros).” (AC nº 2006.003970-0, Des. Newton Janke).
“Construindo o particular sem licença do município, o que torna clandestina a obra, por força do que dispõe o Código de Posturas, comete ele ato ilegal, rendendo ensejo ao uso, pela Administração, do poder de polícia que lhe é inerente, não só para embargar, imediata e sumariamente, o prosseguimento da obra, como também para lograr a demolição da mesma.” (AC nº 1997.002612-9, Des. Trindade dos Santos).
MEDIDA URGENTE
ASSOCIAÇÃO CATARINENSE DE DEFESA DOS DIREITOS CONSTITUCIONAIS – ACDC – entidade civil sem fins lucrativos, constituída na forma do artigo 5° inciso VII da CF/88, com registro no Cartório de Títulos e Documentos, com registro n° 4.917 de fls. 70 do livro A, datado de 29/08/2007, portador do CNPJ 113.229.41-001-68, com sede na rua Paulo Zimmermann n° 118, conjunto 1405, centro de Blumenau e a ASSOCIAÇÃO DE MORADORES DO BAIRRO BELA VISTA, com endereço no município de Gaspar, a rua Adriano Kormann, 500, portadora do CNPJ: 73.433.443/0001-40, Cep: 89110-000 representada por seu presidente Jean Carlos Grimm, portador do CPF 052.620.029-43, vem, mui respeitosamente, pro seu procurador devidamente constituído em documento próprio, com base nos na Lei nº 7.347/85 e seus artigos, propor apresente;
AÇÃO CIVIL PÚBLICA em face do
MUNICÍPIO DE GASPAR, pessoa jurídica de direito público, CNPJ: 83.102.244/0001-02, com endereço conhecido neste município devendo ser citada na forma da lei Rua Coronel Aristiliano Ramos,435, Praça Getúlio Vargas – Centro CEP: 89110-000, e, HELMUTH WEHMUTH, brasileiro, viúvo, aposentado, portador do CPF 003.775.279-15 e RG 3/R 133.981, residente neste município à Avenida Francisco Mastela s/n°, ao lado da substação da CELESC., bairro Sete de Setembro, pelos seguintes motivos fáticos e jurídicos;
1 – PRELIMINARMENTE
1.1 – Da entidade
A Associação Catarinense de Defesa dos Direitos Constitucionais – ACDC – é uma entidade, sem fins lucrativos, em constituída na forma do artigo 5° inciso VII da CF/88, com registro no Cartório de Títulos e Documentos, com registro n° 4.917 de fls. 70 do livro A, datado de 29/08/2007, portador do CNPJ 113.229.41-001-68, com sede na rua Paulo Zimmermann n° 118, conjunto 1405, centro de Blumenau, cuja finalidade é fiscalizar atos do poder público que de forma direta ou indireta infringem ou ignoram preceitos legais. A associação trabalha também no sentido de contribuir com o Ministério Público na fiscalização da legislação.
Por sua vez, a Associação de Moradores do Bairro Bela Vista, é entidade representativa dos moradores locais, diretamente interessada na manutenção do projeção da Via Projetada (VP09) que ocupará parte da rua Antilóquio Nunes Oires e Estrada Geral águas Negras (largura 30 metros), conforme se verá abaixo.
1.2 – Da legitimidade
Como afirma PAULO AFONSO LEME MACHADO a ação civil pública é chamada assim, porque defende bens que compõem o patrimônio social e público, assim como os interesses difusos e coletivos, como se vê do art. 129, III, da Constituição Federal de 1988 (MACHADO, p. 228) e, como sabemos, a defesa dos interesses públicos não é exclusividade do Ministério Público, que tem legitimidade concorrente, relativamente aos entes estatais e paraestatais, assim como às associações que contem com certos requisitos legais (art. 5º da Lei nº 7.347/85). Em verdade, poder-se-á melhor compreender a questão trazendo-se à baila o objeto dessa ação, enquanto direito substancial sobre o qual versa a lide, e que se consubstancia na proteção de determinados interesses difusos ou metaindividuais, concernentes ao patrimônio social. A Lei nº 7.347/85 atribuiu legitimidade ativa dessa ação a entidades privadas desfocando a atenção do problema da legitimação e voltando-se para a “natureza do interesse material” que se pretende protegido pelo Poder Judiciário: pública será toda a ação que tiver por objeto a tutela de um “interesse público” (“lato sensu”, significando não individual), nas palavras de Édis Milaré (MILARÉ, 1995 a, p. 235).
Criada pela Lei n.º 7.347, de 1985, a ação civil pública, tornou-se um instrumento processual típico de defesa de direitos transindividuais e indivisíveis e, é composta de um conjunto de mecanismos destinados a instrumentar demandas preventivas, cominatórias, reparatórias e cautelares de quaisquer direitos e interesses difusos e coletivos, foi seguida pela Lei n.º 7.853, de 24.10.1989, que nos arts. 3º a 7º disciplinam especificamente a tutela dos direitos e interesses coletivos e difusos das pessoas portadoras de deficiência, pela Lei n.º 8.069, de 13.07.1990, que em seus arts. 208 a 224 disciplina especificamente a tutela dos direitos e interesses coletivos e difusos das crianças e adolescentes e pela Lei n.º 8.078, de 11.09.1990, cujos arts. 81 a 104 (salvo a parte especificamente relacionada com direitos individuais homogêneos, arts. 91 a 100) disciplinam a tutela dos direitos e interesses difusos e coletivos dos consumidores.
Mesmo com essa complementação, manteve-se, na essência, a linha procedimental adotada pela Lei n.º 7.347, de 1985 – cuja invocação subsidiária é feita pelas demais leis citadas – e sob esse aspecto cabe-lhe a denominação comum de ação civil pública, aqui adotada para diferenciá-la da ação civil coletiva. Trata-se de mecanismo moldado à natureza dos direitos e interesses a que se destina tutelar – difusos e coletivos. É o que se pode verificar ao simples exame de suas características gerais, semelhantes nas várias leis mencionadas.
Assim, legitimam-se ativamente o Ministério Público, pessoas jurídicas de direito público interno e entidades e associações que tenham entre suas finalidades institucionais a proteção do direito ou interesse a ser demandado em juízo, conforme previsão inserta no art. 5º, caput, da Lei n.º 7.347/85. A ação poderá objetivar qualquer espécie de tutela, inclusive a condenatória de obrigação de pagar, de fazer e de não fazer. A doutrina parece concordar quanto à natureza extraordinária da legitimação para agir no âmbito da tutela dos interesses individuais homogêneos. CÂNDIDO RANGEL DINAMARCO, ao tratar da tutela coletiva e da legitimidade adequada das entidades previstas nos arts. 5º da LACP e 82 do CDC, observa: “a idoneidade dessas entidades qualifica-as como legitimas substitutas processuais dos interessados e sua participação satisfaz às exigências do contraditório”.
Prestigiando posição semelhante, Pedro da Silva Dinamarco conclui: o interesse poderá pertencer a pessoas determinadas ou indetermináveis, mas sempre pertencerá a terceiros que não fazem parte da relação jurídica processual. E é isso que importa para caracterizar a legitimidade como extraordinária, pois alguém será substituto processual sempre que a lei autorizar essa pessoa a ajuizar uma demanda em nome próprio para defender direito alheio, conforme previsão genérica do art. 6º do Código de Processo Civil. Assim, nessas hipóteses as partes legitimas não correspondem aos integrantes da relação de direito material controvertida, ou seja, não correspondem precisamente a uma situação legitimante”
Não se pode deixar de reconhecer que, quando se trata de tutela coletiva, sempre haverá defesa, em nome próprio, de interesse alheio da coletividade. Na ação civil pública ou coletiva, os legitimados ativos, ainda que atuem de forma autônoma e possam também defender interesses institucionais, estão sempre na defesa de um direito alheio de uma coletividade, substituído-a. Em estudo sobre o tema, Hugo Nigro Mazzilli sintetiza tal entendimento: “Com efeito, não é apenas em matéria de interesses individuais homogêneos (e, portanto, divisíveis) que se dá a substituição processual dos lesados pelos co-legitimados ativos às ações de caráter coletivo. Na verdade, também nas ações civis públicas que versem interesses coletivos em sentido estrito, temos a defesa de uma soma de interesses individuais, ou seja, os interesses coletivos, conquanto indivisíveis, não passam de interesses individuais somados, tanto que cada um dos lesados pode defender seus interesses uti singuli. (…) Por fim, até mesmo nas ações civis públicas que versem a defesa de interesses difusos, o legitimado ativo não está apenas defendendo interesse próprio, mas sim agindo no zelo de interesses compartilhados por cada um dos integrantes do grupo de indivíduos lesados.
Por outro lado a Constituição Federal garante a eficiência dos atos públicos (art. 37, “caput”) o que tem sido ignorado no caso em analise e, a Associação dos Moradores do Bairro Bela Vista, entidade que tem o dever/obrigação de defender os interesses da coletividade não pode se omitir ao ver o direito dos moradores da comunidade completamente violados,
2. DOS FATOS
2.1. Da inexistência do município para edificar em contrariedade ao Plano Diretor Municipal (lei 2803/2006) e, em afronta ao Código Florestal (Lei 4.771/65)
No caso dos autos a municipalidade ignora deliberadamente a edificação de uma construção em local comprometido com os direitos homogêneos, ferindo a legislação municipal, mais precisamente no Plano Diretor do Município. Senão vejamos;
Como V.Exa., bem sabe, tramita a muito na municipalidade, o projeto denominado 2° PONTE DE GASPAR, cuja obra esta bem definida no PLANO DIRETOR DO MUNICÍPIO, denominada VP9 (via projetada n° 9) que será construída sob o Rio Itajaí Açu, entre as ruas Antilóquio Nunes Pires e Estrada Geral de Águas Negras. Por outro lado, o Plano Diretor do Município, quando da sua elaboração, elevou a rua Bruno Celso Zimmermann a condição de via estrutural a qual, pelo gabarito da própria municipalidade que deverá, para qualquer edificação, respeitar o recuo de 30 metros do leito da via, sendo 23 metros do eixo central e 6 metros dos passeios.
Destaco de antemão que os autores tem conhecimento que o primeiro réu, deu início ao procedimento de Desmembramento de Imóvel de sua propriedade, localizado na rua Bruno Celso Zimmermann, registrado no Livro 2 , sob o n° 17.729, em desatenção a regra estabelecida no Plano Diretor que e determina, preservar como área non aedificandi de 23 metros do eixo central e 6 metros dos passeios (30 mts), todavia, o referido requerimento, conforme comprovante em anexo, foi arquivado sem qualquer conclusão, face a impugnação oferecida pelo lindeiro Paulo Afonso Zimermann nos moldes do que dispõem o § 1° do artigo 19 da lei 6.766/79.
Ocorre que o réu Helmuth Wehmuth, mesmo sem qualquer autorização municipal, deu iniciou a construção de um galpão de alvenaria no local, iniciando as obras de estaqueamento no fim de outubro de 2009.
Como V.Exa., bem sabe, para edificar é preciso autorização municipal, extraída através de processo previamente aprovado pela municipalidade através de seus órgão competentes, ex vi, Lei 1.155/88 que insituiu e regulamentou o Código de Obras do Município de Gaspar.
Art. 13 – Todas as obras de construção.acréscimo, edificação ou reforma a serem executados no Município de Gaspar serão precedidas dos seguintes atos administrativos;
I – aprovação do projeto
II – licença da obra
E, para a aprovação do projeto, segundo o artigo 17 da mesma lei são necessários a apresentação de projeto de construção, plantas indicativas que contenham dimensão, projeção, segurança, entre outros. Como é indispensável a individualização do imóvel (que o réu não possui porque não consegue desmembrar) impossível aprovar qualquer projeto junto a Prefeitura Munipal relativa ao imóvel do primeiro localizado as margens da VP09.
Como já exaustivamente explicado, o réu Helmuth Wehmuth, em total arrepio a legislação promove obra de estaqueamento e construção sem qualquer autorização municipal e o que é pior, edificando sobre área de interesse fundamental à toda comunidade do bairro Bela Vistas e Gasparense a qual espera a anos a construção da nova ponte, essencial para escoar o transito caótico que enfrenta toda a região que se desloca de Gaspar ou para Gaspar, através da rodovia Francisco Mastela, sem respeitar o recuou de 30 metros da rua Bruno Celso Zimermann como exige a municipalidade.
Construir e planejar uma cidade são obrigação de toda a coletividade, combater o atentado a lei também (!), tanto que o Plano de Desenvolvimento Urbano de Gaspar instituido pela Lei 2.803/2006 instituiu obrigações, no sentido de orientar e ordenar metas para que a cidade não cresça desordenadamente.
Não se pode esquecer também do que consta do art. 3° e 7° do Plano Diretor do Município de Gaspar o qual ordena (Art. 3°, III – garantir o desenvolvimento sustentável do município) bem como (Art. 7°, XIII – qualificar o espaço viário, a circulação das pessoas e o transporte de bens e mercadorias) ou seja, crescer com qualidade.
Permitir à construção em arrepio a lei, sem projeto e em desacordo com o recuo legal é literalmente inviabilizar ou pelo menor retardar a tão esperada obra do Anel de Contorno de Gaspar.
Diante de tais fatos tem-se que a construção iniciada pelo requerido é contraria à legislação municipal (Plano Diretor), em especial o Artigo 96, que é taxativo quando assim dispõe que;
“ nas vias básicas em ainda não constam os gabaritos exigidos na Relação 1, estes deverão ser gradativamente implantados sempre que houver possibilidade de sua execução ou à medida que seja solicitado o recuo frontal para as novas construções”
caso do imóvel do réu, posto que do lado inverso da rua já existe uma edificação e, caso não respeitado o recuo, a VP09 (Rua Bruno Celso Zimmermann) ficará inviabilizada e, como se não bastasse, a obra esta a menos de 100 metros do Rio Itajai Açu, em área de preservação permanente.
Nem se diga que o réu Helmuth Wehmuth deve ser protegido, afinal, antes de construir o réu deveria ter diligenciado no sentido de saber se o imóvel se encontrava desembaraçado, se estava regularizado pelos órgãos públicos competentes (licenças para construção, ambiental, funcionamento, etc.), se sobre ele não pendiam dívidas tributárias e/ou outras sanções administrativas, mas assim não procedeu, levando-o a experimentar o prejuízo que agora esta ação pretende lhe causar, com a paralisação imediata da obra e sua demolição caso não comprovada a regularidade através dos alvarás municipais regularmente expedidos.
2.2 – Da Responsabilidade Do Município De Gaspar
A Constituição Federal de 1988, em seu art. 37, “caput”, determina que “a administração pública direta e indireta de qualquer dos poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade e eficiência […] de forma que o agente público não pode “fechar os olhos para a irregularidade” devendo, tendo conhecimento dela, utilizar do poder de policia para suspende-la, embargando-a, sendo possível afirmar que a conduta adotada pelo Município em manter-se ninerte frente a obra irregular, prejudica o futuro dos moradores do Bairro Bela Vista, afrontando diretamente o princípios da legalidade e da eficiência.
Ao examinar o princípio da legalidade, o ilustre administrativista CELSO ANTONIO BANDEIRA DE MELLO esclarece;
“No Brasil, o princípio da legalidade, além de assentar-se na própria estrutura do Estado de Direito e, pois, do sistema constitucional como um todo, está radicado especificamente nos arts. 5º, II, 37 e 84, IV, da Constituição Federal. Estes dispositivos atribuem ao princípio em causa uma compostura muito estrita e rigorosa, não deixando válvula para que o Executivo se evada de seus grilhões. É, aliás, o que convém a um país de tão acentuada tradição autocrática, despótica, na qual o Poder Executivo, abertamente ou através de expedientes pueris – cuja pretensa jurisdicidade não iludiria sequer a um principiante -, viola de modo sistemático direitos e liberdades públicas e tripudia à vontade sobre a repartição dos poderes […] Ao contrário dos particulares, os quais podem fazer tudo que a lei não proíbe, a Administração só pode fazer o que a lei antecipadamente autorize. Donde, administrar é prover aos interesses públicos, assim caracterizados em lei, fazendo-o na conformidade dos meios e formas nela estabelecidos ou particularizados segundo suas disposições. Segue-se que a atividade administrativa consiste na produção de decisões e comportamentos que, na formação escalonada do Direito, agregam níveis maiores de concentração que já se contém abstratamente nas leis (Mello, C. A. B. Curso de Direito Administrativo. 13ª ed. São Paulo: Malheiros, 2001. págs. 73 e 76).
Diz-se que houve afronta ao princípio da eficiência, norteador da administração pública, uma vez que o vocábulo liga-se à idéia de ação, para produzir resultado de modo rápido e preciso. Associado à Administração Pública, o princípio da eficiência determina que a Administração deve agir de modo rápido e preciso, para produzir resultados que satisfaçam as necessidades da população. Eficiência contrapõe-se a lentidão, descaso, a negligência, a omissão – características habituais da Administração Pública brasileira, com raras exceções.
Por derradeiro, como conseqüência da não implementação do imóvel onde efetivamente o município planeja construir uma via de acesso a margem esquerda do rio, desafogando o caótico trânsito existente no local, constitui-se em evidente violação ao princípio da eficiência, que deveria predominar na atividade administrativa.
Felizmente a sociedade tem procurado, cada vez mais, manifestar-se contrária aos atos irregulares e ilícitos praticados na administração pública, procurando através dos legitimados pelo ordenamento jurídico, oferecer combate rigoroso à improbidade administrativa. Essa linha de pensamento necessita servir de norte aos operadores do direito, principalmente àqueles imbuídos com a busca, a promoção e a distribuição da justiça.
Resta agora à função estatal jurisdicional, em quem se confia, mostrar que a impunidade não é a regra e que os detentores do poder também são punidos quando praticam atos de improbidade administrativa. Repito que o município esta omisso e com ele o gestor do negócio fiscal fiel das edificações no município de Gaspar e, enquanto perdurar tal omissão, sob o enfoque da responsabilidade pessoal do administrador público, deverá o Excelentíssimo Senhor Prefeito Municipal, responder por ato de improbidade administrativa, conforme preceitua o art. 11, II, da Lei n.º 8.429/92. Ademais, o nosso Tribunal tem sido firme em anotar que Comprovada quantum satis a construção em área non edificandi, desfazimento definitivo da obra irregular, com a recuperação da área degradada, é solução que se impõe e, mais, o município deve agir utilizando o poder de polícia que lhe é conferido.
A autoridade municipal, no exercício do poder de polícia que lhe é conferido pela legislação, com direito à auto-executoriedade dos atos administrativos, pode embargar e demolir obra clandestina insuscetível de regularização, construída sem licença/alvará e, além disso, localizada às margens da Lagoa da Conceição, área de preservação permanente, sobretudo quando assegurado ao proprietário/possuidor, em processo regular, o contraditório e a ampla defesa. ( Apelação Cível n. 2007.016321-7, da Capital.Relator: Des. Jaime Ramos)
Aliás, HELY LOPES MEIRELLES adverte que;
“o alvará não poderá nunca ser invocado pelo particular para violar a lei ou o regulamento que estabeleça restrições de ordem pública ao exercício de certos direitos e atividades, condicionando-os à aquiescência prévia e à permanente fiscalização dos órgãos competentes. “O fundamento do poder de polícia administrativa está no interesse social e resulta da Constituição e das leis ordinárias, que, a cada passo, deferem, expressa ou implicitamente, à autoridade pública a missão de fiscalização e controle das atividades privadas, em benefício da coletividade. Sem muito esforço deparamos na vigente Constituição da República claras limitações à liberdade individual (art. 5º, IV); ao direito de propriedade (art. 5º XXIV e XXV); ao exercício das profissões (art. 5º, XIII); à liberdade de comércio (art. 170). Na mesma linha, o Código Civil condiciona o exercício dos direitos individuais ao seu uso normal, proibindo abuso (arts. 186 e 187), e, no que concerne ao direito de construir, além de sua normalidade, exige respeito aos regulamentos administrativos e ao direito dos vizinhos (art. 1.299). Leis outras – federais, estaduais e municipais -, em disposições de ordem pública, estabelecem idênticas limitações, visando sempre à proteção dos interesses gerais da comunidade contra os abusos do direito individual. “A cada restrição de direito individual – expressa ou implícita em norma legal – corresponde equivalente poder de polícia à Administração Pública para torná-la efetiva e fazê-la obedecida” (Direito de construir. 9. ed., São Paulo: Malheiros, 2005, p. 101/102).
Também impende anotar que “no exercício do poder de polícia, o Município, ainda que tenha negligenciado no dever de fiscalização, pode demolir, administrativamente ou com recurso à via judicial, obras clandestinas” (TJSC – AI n. 2002.006931-6, de Barra Velha, Rel. Des. Newton Janke, julgado em 06/03/2003).
8. Pedido de Antecipação de Tutela
A matéria juridicamente é clara; no expressivo dizer de Hely Lopes Meirelles, “o interesse público a ser protegido pelas limitações administrativas – observa Alessi – pode consistir na necessidade de evitar um dano possível para a coletividade, segundo o modo de utilização da propriedade particular, como pode, ao revés, consistir na necessidade de assegurar à coletividade uma determinada utilidade específica que os bens particulares sejam aptos a produzir, juntamente com a utilidade genérica para o particular proprietário. Na defesa desses interesses coletivos é que atua o Poder Público coarctando direitos individuais, condicionando o uso da propriedade privada e regulamentando atividades que afetem diretamente a comunidade, vale dizer, policiando tudo quanto possa refletir no bem-estar geral. Para tanto, o Poder Público edita normas genéricas de condutas (leis) ou baixa provimentos específicos de atuação administrativa (decretos, regulamentos, provimentos de urgência etc.) visando a ordenar as atividades individuais, no sentido social em que devem ser exercidas”). Adiante, acrescenta: “O controle da construção pelo Município tem o duplo objetivo de garantir a estrutura e a forma da edificação, e de harmonizá-la noagregado urbano, para maior funcionalidade, segurança, salubridade, conforto e estética da cidade. Daí as exigências estruturais da obra e as de sua localização e função, diante do zoneamento e das normas de ocupação do solo urbano ou urbanizável, consignadas na regulamentação edilícia. […]
Em linguagem mais livre, pode-se dizer que o poder de polícia administrativa é o mecanismo de frenagem que a Administração Pública emprega para conter as atividades anti-sociais dos particulares. Com esse instrumento administrativo, o Poder Público impede toda conduta individual contrária à lei e nociva à coletividade. Para tanto, as atividades que interferem com o bem-estar social – como as construções urbanas – ficam sujeitas a requisitos técnicos e a limitações administrativas tendentes a ordená-las segundo a sua destinação e os superiores interesses da comunidade. É o duplo controle técnico-funcional, da obra, e urbanístico, da cidade. […]
Comprovado que a obra está sendo construída em desacordo com o projeto aprovado, a Prefeitura poderá cassar o alvará até que a construção seja regularizada, nada tendo que indenizar pelo embargo e demolição do que foi feito irregularmente; […] Legítimo é o embargo da obra ou a interdição de uso da construção concluída, se em desacordo com o projeto aprovado ou se realizada clandestinamente sem projeto e alvará da Prefeitura’ (p. 164-173). Destaca o saudoso jurista: ‘Se a construção clandestina admitiradaptações às exigências legais, deverá ser conservada, desde que o interessado as satisfaça no prazo concedido e nas condições técnicas determinadas pela Administração, ou pela Justiça na ação pertinente.” (p. 275). (Direito de construir, RT, 1987, 5ª ed., p. 71/72)
A jurisprudência também é unânime;
“Havendo limitação ao direito de construir em área declarada non aedificandi, qualquer obra clandestina (entendendo-se por tal a que for feita sem prévia aprovação do projeto ou sem alvará de licença) deve ser imediata e sumariamente embargada pela Administração que pode, na esfera de seu poder de polícia, efetivar sua demolição”. (TJSC – AI n. 2002.005702-4, da Capital, Rel. Des. Nilton Macedo Machado, julgado em 19/08/2002).
“Mandado de segurança. Embargo de obra clandestina. Legalidade. Município. Ordenamento territorial. Construção em área de preservação permanente. Inexistência de alvará de licença emitido pela Prefeitura Municipal. Recurso desprovido. “Denega-se a segurança se a construção embargada localiza-se em área de preservação permanente e de uso comum, além de não possuir alvará de licença do Município, pois neste caso, caracterizam-se a clandestinidade da obra e o ilícito administrativo” (TJSC – ACMS n. 97.002879-2, de Sombrio, Rel. Des. Nelson Schaefer Martins, julgada em 14/06/2000).
“A construção clandestina, feita sem prévia aprovação do projeto, ou sem alvará de licença, em área non aedificandi, rende ensejo à municipalidade, no exercício de seu poder de polícia, após procedimento administrativo regular, à demolição da obra não concluída, sem que se possa falar em direito de indenização” (TJSC – AC n. 36.079, da Capital, Rel. Des. Pedro Manoel Abreu, julgada em 25/10/1994).
“ADMINISTRATIVO – AÇÃO DEMOLITÓRIA AFORADA PELO MUNICÍPIO – CONSTRUÇÃO EM DESCONFORMIDADE COM AS NORMAS EDILÍCIAS E COM O PROJETO APROVADO – RECURSO DESPROVIDO “Pode e deve o município postular a demolição total ou parcial de prédio edificado em desconformidade com o projeto aprovado. É prescindível a prévia instauração de processo administrativo”. (AC nº 2007 Apelação Cível n. 2008.030340-5, de Itajaí Relator: Des. Newton Trisotto.035938-2, Des. Newton Trisotto).
‘O Município é detentor do poder de polícia administrativa, que visa condicionar e fiscalizar a fisionomia urbana e a ocupação de seus espaços prediais e territoriais em benefício da coletividade. Assim, constatando que a obra fora executada em desacordo com o projeto aprovado e em afronta aos ditames legais, ao Poder Público impõe-se negar a expedição do ‘habite-se’, sob pena de infringir o princípio de legalidade’ (TJSC, ACMS n. 2000.012871-6, Des. Luiz Cézar Medeiros).” (AC nº 2006.003970-0, Des. Newton Janke).
“Construindo o particular sem licença do município, o que torna clandestina a obra, por força do que dispõe o Código de Posturas, comete ele ato ilegal, rendendo ensejo ao uso, pela Administração, do poder de polícia que lhe é inerente, não só para embargar, imediata e sumariamente, o prosseguimento da obra, como também para lograr a demolição da mesma.” (AC nº 1997.002612-9, Des. Trindade dos Santos).
“Tratando-se de obra, levantada sem licença e ao arrepio de normas municipais, cabe a demolitória, que é o meio que dispõe a administração para resguardar o interesse coletivo.” (AC nº 1996.003505-2, Des. Amaral e Silva).
“Não se pode construir em terreno destinado à calçada pública, que se constitui em recuo obrigatório definido no Código de Posturas do Município de Curitiba, mormente quando não se obteve o prévio alvará de licença para a construção, podendo, o juiz, ordenar a demolição da irregular edificação, sob pena de multa diária, como preceito cominatório.” (AC nº 61653300, Juiz Antonio Gomes da Silva).
“Obra que, inacabada ao tempo da propositura, importou m alteração da estrutura física preexistente e não contava com prévia autorização da Prefeitura do Município. Ordem demolitória cabível.” (2º TACívSP, Ap. c/ Rev. nº 518.635, Juiz Arantes Theodoro).
“Se o particular constrói casa clandestinamente, restando embargada a sua conclusão e o proprietário de má-fé, desobedecendo os ditames do poder publico, prossegue em ritmo acelerado as obras, inaugura a construção e ainda amplia o projeto já desautorizado, deve arcar com as conseqüências da decisão judicial que o compele a demolir as edificações irregulares sob pena de multa diária.” (TJPR, AC nº 11.616, Des. Oto Sponholz).
Como a construção é atividade sujeita a licenciamento pelo Poder Público, a ausência de licenciamento para construir faz presumir um dano potencial à Administração e à coletividade, consistente na privação do exame do projeto e na possibilidade de insegurança e inadequação da obra às exigências técnicas e urbanísticas. (Hely Lopes Meirelles. Direito de Construir. RT, 3 ed., p. 185), daí que a matéria comporta o pedido de tutela antecipada, conforme prevista na nova redação do art. 273, I do Código de Processo Civil e no artigo 12 da Lei nº 7.347/85.
O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação e:
I – haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação.
Na ação que tenha por objeto o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer, o juiz concederá a tutela específica da obrigação, ou se procedente o pedido, determinará as providências que assegurem o resultado prático correspondente.
§ 3º Sendo relevante o fundamento da demanda e havendo justificado receio de ineficácia do provimento final, é lícito ao juiz conceder a tutela liminarmente ou mediante justificação prévia, citado o réu. (…)
§ 4º O juiz poderá, na hipótese do parágrafo anterior ou na sentença, impor multa diária ao réu, independente de pedido do autor, se for suficiente ou compatível com a obrigação, fixando-lhe prazo razoável para o cumprimento do preceito.
Estão presentes todos os requisitos para a concessão de tutela antecipada. A prova inequívoca da verossimilhança das alegações está materializada nos documentos que instruem a peça vestibular, que consistem no próprio Plano Diretor de Desenvolvimento de Gaspar (lei 2.803/2006) artigo 3°, Lei 4.771/65 (Código Florestal). O fundado receio de dano está patente. Enquanto o Município permanece omisso o proprietário do imóvel edifica em desrpeito ao Código Floresta ( a menos de 100 mts do Rio Itajaí) e em afronta direta ao Plano Diretor, deixando de respeitar os 30 metros da via pública,
9. DOS PEDIDOS
Diante disso, requerem:
1. a concessão da tutela antecipatória na forma do artigo 12 da lei 8.429/92, conforme supra exposto, para determinar o imediato embargo da obra que esta sendo construída pelo réu Helmuth Wehmuth na rua Rua Bruno Celso Zimmermann esquina com a rua Antilóquio Nunes Pires, neste município, ate nova posição judicial’;
2. o reconhecimento da situação de ilegalidade na edificação em desacordo com Plano Diretor, principalmente no limite da área non edificandi (30 metros da via pública e 100 metros do Rio Itajai Açu), decretando-se a procedência do presente pedido, para o efeito de se ordenar ao Poder Executivo do Município a embargar o obra e demolir o já existente, em prazo a ser fixado por Vossa Excelência, sob pena de multa diária;
3. seja recebida a inicial, determinando-se a citação dos réus para, querendo, responderem à demanda, dentro do prazo legal, sob pena de decretação da sua revelia e admissão da veracidade das alegações constantes desta inicial;
4. intimar o representante do MP da existência desta demanda.
5. o processamento desta ação sob o rito ordinário;
6. a citação do Município, para os fins do § 3º do art. 17 da Lei n.º 8.429/92;
7. a produção de todas as provas necessárias ao esclarecimento das questões de fato e de direito que surgirem, notadamente documental, testemunhal e pericial;
8. a condenação dos réus, pelo delito de omissão, através de seu gestor, nas penas previstas no art. 12, inc. III, da Lei n.º 8.429/92, em razão da prática de ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública, descritos no art. 11, inc. II, da mesma Lei;
9. a condenação do réu ao pagamento das custas processuais e honorários de sucumbência.
10. a dispensa de pagamento de custas e honorários vez que entidades sem fins lucrativos, atuando na defesa dos interesses da sociedade.
Dá à causa, para efeitos fiscais e face à inexistência de conteúdo econômico imediato, o valor de R$ 1.000,00 ( mil reais).
Nestes Termos,
Pede Deferimento.
Gaspar SC., 08 de dezembro de 2009.
Andre Murilo Mrozkowski OAB-SC 22.971
Ivan Naatz Presidente da ACDC
Jean Carlos Grin
Presidente da Associação do Moradores do Bela Vista
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